واکاوی عقد رهن (از حیث لزوم و جواز) در فقه و قانون مدنی

واکاوی عقد رهن (از حیث لزوم و جواز) در فقه و قانون مدنی^[1]

مهدی معظمی گودرزی[2]

دانشجوی دکتری حقوق بین الملل، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، مشهد، ایران

مجید رضا شیخی نصرابادی^[3]

دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، مشهد، ایران

چکیده

در قانون مدنی در ماده 787 آمده است «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است ...» علیرغم تصریح به نسبی بودن عقد رهن از لحاظ لزوم و جواز، قانون‌گذار معین نکرده است که آیا عقد رهن را بایست به مثابه­ی عقدی جایز نگریست یا این‌که قواعد عقد لازم را بر آن لازم دانست؟ این مسأله خود چالشی اساسی در شناسایی آثار عقد رهن ایجاد کرده و موجب پرسش است که بر فرض حدوث عوارضی از جمله اسباب حجر، فوت و بیهوشی  بر طرفین عقد رهن؛ احکام کدام نوع از عقود معتبر است؟ از سوی دیگر رهن عقدی عینی است که  قبض در آن مؤثر است و بنابراین احکام قبل از قبض و بعد از قبض در لزوم و جواز آن متفاوت است. در این نوشتار به بررسی همه جانبه­ی عقد رهن از دیدگاه این‌که آیا قواعد حاکم بر عقد رهن قواعد عقد جایز یا لازم است، پرداخته شده است؟ به طور کلی در این پژوهش با تکیه بر واکاوی حقوقی و فقهی مفاهیمی بسان قبض در رهن، به دنبال تنقیح ساختار و چهارچوب عقد رهن در مستندات حقوقی و تحلیل­های فقیهان و رفع تعارض مواد قانونی چون مواد «787» ق. مدنی با ماده 788 همین قانون است.

کلیدواژه‌ها: رهن، قبض، عقد لازم، عقد جایز، عقود عین.

مقدمه

عقد از حیث دوام به عقد لازم و جایز تقسیم می‌شود^[4] (شهیدی،1390، ص65). عقد لازم در ماده 185ق.م چنین تعریف شده: «عقد لازم آن است که هیچ‌یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معین» پس عقد لازم با فوت یا جنون یاسفه طرفین منفسخ نمی‌شود و تنها در موارد استثنا با موجباتی چون 1. خیار^[5] 2. اقاله^[6] 3. قانون منحل می­شود (لنگرودی، 1369، ص133) عقد جایز در ماده 186ق.م چنین مقرر می‌دارد: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند». منتها این تنها ملاک در عقد جایز نیست، بلکه ماده 954 ملاکی دیگر به عقد جایز اضافه کرده است: «کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می­شود و هم‌چنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است» و از سیاق واحد ماده 628ق.م نیز می­توان جنون را از موارد فسخ شمرد (لنگرودی، 1369، ص134). از بین عقود معین، عقد رهن رابطه­ای دوسویه دارد از سویی وصف لزوم در آن است و از طرفی عقد جایز است. چراکه در ماده 787 ق.م آمده است که: «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد عقد را  منحل کرده، ولی راهن نمی­تواند قبل از این‌که دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی بری شود و رهن را مسترد دارد». هم‌چنین امام خمینی می‌فرماید: «الرهن لازم من جهة الراهن جائز من طرف المرتهن» (امام خمینی، 1404، ص166). با این وجود عقد رهن با قواعدی که در بالا نسبت به جایز و لازم بودن وجود دارد، هم‌خوان نیست. چراکه این امر به وضوح در ماده 788  ق.م دیده می­شود: «به موت راهن یا مرتهن رهن منفسخ نمی‌شود...». این در صورتی است که طبق موازین حقوقی و قاعده آن باید حداقل عقد از جانب مرتهن منفسخ شود. از جانب دیگر عقد رهن طبق نظر برخی از عقود عینی می‌باشد و قبل از قبض و بعد از قبض احکام مختلفی دارد. لازم به ذکر است که حقوقدانان متعرّض بررسی حالت خاص عقد رهن و بررسی ماهیت آن قبل از قبض و بعد از قبض واز حیث لازم و جواز و آثار مرتّبه نگشته­اند (لنگرودی، 1388، صص110-111؛ کاتوزیان، ج4، صص507-508؛ امامی، 1372، ص333؛ شهیدی، 1390، صص60-65). به همین علت چاره‌ای جز رجوع به کتب فقهی برای تفسیر حقیقی مواد 772 و 787 و 788 ق.م نیست و لذا بایسته است که نخست به این پرسش پرداخت که رهن از جمله­ عقود عینی هست یا خیر؟ و سپس به ماهیت  جواز از جانب مرتهن و لزوم از جانب راهن و آثار مترتب به آن‌ها خواهیم پرداخت.

گفتار نخست: آیا رهن از عقود عینی می‌باشد؟

قبل از بحث از ماهیت عقد رهن، لازم است این پرسش طرح شود که آیا در رهن قبض شرط است یا خیر؟ متفرّع بر آن  احکام هر یک از انظار در پرسش پیشین چیست؟ حقوقدانان عقودی را که در آن­ها قبض نقش اساسی و رکن دارد، عقود عینی نامیده­اند. به‌طور کلی تحلیل حقوقی قبض در آثار فقیهان و قانون با استقراء به گونه­های مختلفی وجود دارد. نخست آن‌که قبض شرط صحت آن عقد است. بدین معنا که قبض جزء سبب است. بنابراین ارکان این عقود ایجاب، قبول و قبض است (امامی، 1372، ج2، صص333-334). این نوع قبض را می­توان در حق انتفاع ماده 47^[7] ق.م و عقد وقف ماده 59^[8] ق.م و عقد هبه ماده 798 ق.م^[9] مشاهده کرد. در این فرض علاوه بر باطل بودن عقد در صورت عدم قبض، در صورتی که بر یکی از طرفین سفاهت، جنون، موت یا بیهوشی عارض شود؛ عقد باطل است (عاملی، 1421، ج15، ص441) و این بیان مستفاد از ماده 802 ق.م است. «اگر قبل از قبض واهب یا متهب فوت کند هبه باطل است» (کاتوزیان، 1386، صص333-335).

فرض دوم عبارت است از این‌که قبض شرط لزوم است. یعنی عقد به‌وسیله ایجاب و قبول تحقق می­یابد، ولی مادامی که عین تسلیم نشده است، در حکم عقد جایز است (امامی، 1372، ج2، صص333-335). هم‌چنین احکام عقد جایز بر‌ آن عقد قبل از قبض مترتّب می­گردد، ولی بعد از قبض عقد لازم می­شود. ازجمله احکام عقد جایز این است که با موت یا جنون یا بیهوشی احد طرفین منفسخ است. بنابراین تاکنون روشن شد که بین قبض به معنای شرط لزوم با قبض که شرط صحت است، تفاوت است. برخی وجه تمایز را این‌گونه بیان کرده­اند که: «تفاوت این دو در نماء منفصل است که اگر بین عقد و قبل از قبض به وجود آمده است. در صورتی که قبض شرط صحت باشد نماء متعلق به طرف موجب است؛ ولی اگر قبض شرط لزوم باشد، چون که ملکیت مال موضوع عقد به طرف دیگر انتقال پیدا کرده است، به تبع آن نمایی نیز که از آن در این مدت به وجود آمده است، متعلق به قابل خواهد بود» (شهید ثانی، 1432، ج2، ص140). شهید اول از فقهاء قبض را در عقد وقف تنها شرط لزوم دانسته‌اند (شهید اول، 1432، ج2، ص139).

فرض سوم این است که قبض شرط در تملیک است. یعنی این‌که موجب تا زمانی که موضوع معامله را تحویل نداده است ملکیتی به وجود نمی­آید. نمونه‌ی این نوع قبض عقد قرض است. شهید ثانی آورده است: «هیچ‌گونه تردیدی در شرط بودن ایجاب و قبول برای تحقق ملکیت در عقد قرض وجود ندارد، لکن باید این ایجاب و قبول همراه با قبض باشد» (شهید ثانی، 1425، ج3، ص439). این دیدگاه را سید علی طباطبایی نیز در ریاض المسائل اتّخاذ کرده‌اند (طباطبایی، 1418، ج8، ص480).

بعد از ایضاح مفهومی ماهیت قبض در عقود نوبت به بررسی عقد رهن می­رسد. در فقه امامیه نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن سه نظریه‌ی گوناگون داده شده است: 1. برخی بر این باورند که عقد رهن با ایجاب و قبول واقع می­شود و قبض مال مرهون هیچ نقشی در نفوذ عقد ندارد (طوسی، 1418، ج3، ص223؛ همو، 1429، ج2، ص198؛ ابن ادریس، 1410، ج2، ص417؛ علامه حلی، 1425، ج13، ص188؛ همو، 1420، ج2، ص464؛ همو، 1408، ج5، صص399-400؛ همو، 1410، ج1، ص391؛ صیمری، 1420، ج2، ص135؛ کرکی، 1414، ج5، ص94؛ شهید ثانی، 1425، ج4، ص12؛ شهید ثانی، 1432، ج2، صص371-372؛ بحرانی، 1431، ج20، صص225-226؛ نجفی، 1373، ج26، ص206). برای نمونه صاحب جواهر در این­باره معتقد است: «هیچ‌گونه شکی در موثّر نبودن قبض در تحقق عقد رهن نیست» (نجفی، 1373، ج26، ص206). یا ابن ادریس در سرائر می­نگارد که «ذهب الیه الأکثرون و المحصّلون» (نجفی، 1373، ج26، ص206). یا فاضل مقداد در کنز العرفان می‌گوید: «أن علیه المحققین» (نجفی، 1373، ج26، ص206). صاحب مفتاح الکرامه می­نویسد: «أبی ثور و مالک بن أنس و أحمد بن حنبل در یکی از روایت‌هایش از میان اهل سنت نیز بر این باورند (عاملی، 1421، ج15، ص431). علامه حلی در کتاب تبصرة المتعلمین می­نویسد: «فی اشتراط الاقباض اشکال» این عبارت تمایل او را به عدم اقباض در رهن می‌رساند (علامه حلی، 1427، ص112).

  2. از جانب دیگر برخی از فقهاء، قبض را در عقد رهن دخیل دانسته­اند، منتها برخی قبض را شرط صحت تلقی کرده و برخی دیگر قبض را شرط لزوم عقد قلمداد نموده­اند. بنابراین اندیشمندان فقه در رابطه با قبض در رهن دو دسته­اند: عده­ای قبض را شرط صحت عقد دانسته­اند (مفید، 1413، ص622؛ طوسی، 1403، ج2، ص344؛ ابن حمزه، 1427، ص265؛ طبرسی، 1388، ج1، ص400). مثلاً مفید بر این باور است که: «رهن صحیح نیست مگر بعد از قبض» (مفید، 1413، ص622). شیخ طوسی در نهایه آورده است: «شی‌ء داخل در رهن نیست مگر بعد از قبض از جانب مرتهن و تمکن مرتهن برای آن قبض» (طوسی، 1403، ج2، ص344). یا ابن حمزه طوسی در وسیله فرموده «رهن به سه شرط ایجاب و القبول و القبض برضای راهن صحیح است» (ابن حمزه، 1427، ص265).

اما برخی دیگر از علماء قبض را در عقد رهن دخیل دانسته­اند، منتها به عنوان شرط لزوم. صاحب مفتاح الکرامه در این مجال نوشته است «منحصرا یک فقیه قبض را در رهن شرط در لزوم دانسته است و آن ابن زهره در غنیه است» (عاملی، 1421، ج15، ص430). ابن زهره بیان کرده است که: «قبض شرط در لزوم رهن از  جهت راهن است بر خلاف مرتهن و از اصحاب کسانی بر این عقیده شده‌اند که عقد رهن  با ایجاب و قبول لازم می‌شود. اما نسبت به قول به لزوم قبض ظاهرا تسالم بین فقیهان مذهب است» (حلبی، 1417، ج1، صص242-243). از جانب دیگر ابن ادریس نیز قبض را شرط در صحت یا شرط در لزوم نمی­داند، ولی در سرائر بحث و اختلاف فقهاء را نسبت به قبض دائر مدار لزوم و عدم لزوم تلقّی کرده است و اصلاً اشاره‌ای به این‌که بعضی از فقیهان قبض را شرط در صحت دانسته‌اند نکرده است. چنان‌چه در جایی می‌فرماید: «اما قبض اصحاب ما اختلاف دارند در این قبض که آیا شرط در لزوم است یا این‌که شرط لزوم نیست» (حلی، 1410، ج2، صص416-417). پس در رابطه با قبض فقیهان برخی قبض را شرط ندانستند و  معتقدند ایجاب و قبول کافی است،  بعضی دیگر قبض را دخیل دانسته­اند، منتها اختلاف داشتند که قبض شرط در صحت است یا شرط در لزوم.

نکته این‌که از حقوقدانان برجسته­ی معاصر کسی به این بحث نپرداخته است. هر چند که برخی از فقیهان قبض را در عقد دخیل دانسته­اند، ولی نسبت به احکامی که برای قبض در صورت شرط صحت بودن آن و یا شرط در لزوم بودن آن در رهن می­باشد، پایبند نبوده­اند و بایسته تحقیق است که به صورت جداگانه بررسی شود.

گفتار دوم: بررسی آثار قبض رهن تبرعی در آثار فقیهان و قانون مدنی

در صورتی که راهن یا مرتهن بعد از عقد رهن و قبل از قبض دیوانه یا بیهوش شود و یا از دنیا برود؛ فقیهان به شدّت اختلاف کرده­اند. نسبت به آن کسانی که قبض را شرط در رهن نمی‌دانستند و بر این باورند که عقد رهن بدون قبض نیز لزوم پیدا می­کند؛ عارض شدن اسباب حجر، فوت و بیهوشی بعد از انعقاد رهن و قبل از قبض تأثیری روی ماهیت رهن ندارد و این امر به خاطر خصوصیت عقد لازم است که در ماده 185 ق.م^[10] هم بیان شده است. مبنای این حکم در اندیشه­ی دو چهره­ی درخشان میدان  فقه، صاحب جواهر و شیخ طوسی جلوه می­کند؛ مثلاً صاحب جواهر این‌گونه ­بیان کرده است که: «در عدم بطلان عقد رهن بنابر مختار که قبض را در عقد رهن دخیل نمی‌دانیم در صورت عروض حجر و فوت و اغماء چه نسبت به راهن و چه نسبت به مرتهن، اشکالی به وجود نمی­آید» (نجفی، 1373، ج26، ص213) و البته در ادله نیز خواهد آمد که نسبت به عارض شدن این امور، در عقد رهن جانب لازم غلبه پیدا خواهد کرد.

اما از نظر کسانی که قبض را دخیل دانسته­اند عارض شدن این اسباب (حجر و فوت و بیهوشی) در عقد رهن تأثیر می‌گذارد. اما نسبت به آن کسانی که قبض را شرط صحت دانسته­اند بیان گردیده که اگر این حالات عارض شود، سبب می‌شود که عقد رهن باطل شود. زیرا تمام اسباب صحت عقد رهن که قبض نیز یکی از آن‌ها است، در حال اختیار محقق نشده است. فقهایی که قبض را شرط در صحت عقد رهن دانسته­اند؛ نسبت به این فرع بیان کرده‌اند که عقد رهن باطل است. برای نمونه محقق در شرایع (نجفی، 1373، ج26، ص211) و شهید در دروس (شهید اول، 1417، ج3، ص385) و علامه حلی در قواعد اشاره به این مطلب کرده‌اند (عاملی، 1421، ج15، ص443). صاحب جواهر نیز گفته است: «هیچ خلافی بین فقهاء نسبت به بطلان عقد رهن در این حالت یافت نشد» (نجفی، 1373، ج26، ص211). ظاهر قانون مدنی نیز چون قبض را شرط در صحت عقد رهن دانسته، همان‌طوری که در ماده 772 ق.م است، بنابراین در صورت عارض شدن این حالات مزبور نسبت به راهن و یا مرتهن عقد رهن باطل است. اما نسبت به آن کسانی که قبض را شرط لزوم دانسته­اند یا این‌که اگر هم قائل به این موضوع نبوده‌اند ولی بحث کرده‌اند، اختلاف وجود دارد که در مجموع می‌توان پنج دیدگاه را از فتاوای قاطبه­ی فقیهان برداشت کرد.^[11]

دیدگاه نخست: در صورتی که قبض شرط لزوم باشد و قبل از قبض راهن یا مرتهن بمیرد، در این صورت عقد رهن باطل می‌شود. ولی اگر قبل از قبض راهن یا مرتهن مجنون یا بیهوش شوند، رهن باطل نمی‌باشد. چراکه عقد رهن تأویل به لزومی که در بیع خیاری وجود دارد برده می‌شود. این نظر از علامه حلی در کتاب تذکرة الفقهاء است (علامه حلی، 1425، ج13، ص385).

دیدگاه دوم: شهید اول نیز قائل به تفصیل است «اگر این حالات سه گانه قبل از قبض برای راهن عارض گردد، عقد رهن باطل است. چراکه مال مرهونه متعلّق به ورثه و طلب کاران است و مرتهن نسبت به مال دارای حق تقدم نیست (شهید اول، 1417، ج3، ص385). اما از طرف مرتهن ایشان می‌فرماید: «اگر مرتهن بمیرد حق قبض به وراث او تعلق می­گیرد، زیرا دین باقی است، پس وثیقه هم باقی می‌باشد، اما اگر مرتهن مجنون یا بیهوش شود مرتهن جانشین او در قبض رهن قرار می‌گیرد» (شهید اول، 1417، ج3، ص385). همان‌طوری که ملاحظه شد شهید بین راهن و مرتهن نسبت به عارض شدن حالات سه‌گانه فرق قائل شد و در واقع اگر این حالات برای راهن عارض شود عقد رهن باطل می‌شود و اگر این حالات برای مرتهن پیش بیاید عقد رهن به حال خود باقی است.

دیدگاه سوم: برخی از فقیهان ماهیت عقد رهن قبل از قبض را هم‌چون ماهیت عقود جایز مثل وکالت، عاریه و قرض تلقّی کرده­اند (شهید ثانی، 1432، ج2، ص372؛ نجفی، 1373، ج26، ص211؛ عاملی، 1421، ج15، ص443). درباره ماهیت عقد جایز در ماده 186ق.م آمده است: «عقد جایز آن است که یکی از طرفین بتوانند هر وقتی که بخواهد فسخ کند» و هم‌چنین در ماده 954ق.م آمده است: «کلیه عقود جایزه به موت احد طرفین منفسخ می­شود و هم‌چنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است» و از سیاق ماده 628ق.م نیز می‌توان جنون را از موارد فسخ برشمرد. پس عقد رهن با وجود دارا بودن ماهیت عقد جایز در صورت بروز این سه حالت باطل خواهد شد.

دیدگاه چهارم: برخی دیگر از فقهاء به گفته صاحب مفتاح الکرامه^[12] قائل به این هستند که درست است که قبل از قبض رهن عقد جایز می‌باشد منتها احکام عقد جایز که در عاریه و وکالت و امثال اینها وجود دارد رعایت نمی‌شود بلکه عقد رهن قبل از قبض ماهیتش هم‌چون بیع خیاری وهبه بعد از قبض و قبل از تصرف می‌باشد که در این‌ها اگر موت یا جنون یا اغماء یا سایر موارد بطلان عقد جایز عارض شود تأثیری در این‌ها ندارد زیرا این‌ها حکم عقد لازم را دارند. لذا در عقد رهن هم در صورت عارض شدن این سه حالت نسبت به راهن و مرتهن قائل به بطلان نشده‌اند نهایت امر در صورت موت احد طرفین وراث جانشین آن‌ها می‌شود و در صورت جنون یا اغماء احد طرفین ولی جانشین آن‌ها خواهد شد^[13] (علامه حلی، 1425، ج13، ص147).

نظریه پنجم: این نظر را می‌توان از عبارت شهید ثانی برداشت کرد ایشان در این باره چنین گفته‌اند: «در صورت عارض شدن جنون یا بیهوشی بعد از عقد و قبل از قبض بر راهن و مرتهن عقد رهن باطل است. ولی در صورت فوت راهن، به علت حق ورثه و طلبکاران دیگر، که مانع از قبض مال مرهون است عقد رهن باطل است. به خلاف مردن مرتهن که در این صورت، طلب او در ذمه‌ی راهن باقی است و در نتیجه وثیقه‌ی آن یعنی مال مرهون نیز باقی خواهد بود و ورثه مرتهن می‌توانند آن را از راهن بگیرند چون مانعی از آن وجود ندارد (شهید ثانی، 1432، ج2، ص372). همان‌طوری که ملاحظه شد از انظار پنجگانه­ی فقیهان، این نتیجه حاصل است که  فقهاء عقد رهن را در صورتی که قبض شرط لزوم باشد قبل از قبض عقد جایز می‌دانند ولی دیدگاه­های مختلفی نسبت به آن قائل­اند و تنها اندکی از آن­ها به قواعد مشهور عقد جایز پایبند بودند و آن در قول سوم ظاهر شد.

گفتار سوم: بررسی آثار قبض رهن مشروط، در ضمن عقد لازم

در پاره­ای اوقات طرفین ضمن عقد لازم (اعم از بیع و غیره) متعهد‌اند مال معین خود را رهن بدهد.^[14] رهن به‌صورت شرط ضمن عقد به دو صورت امکان‌پذیر است، فرض نخست: رهن به صورت شرط فعل است. در این صورت باید مشروط علیه بعد از عقد لازم، اقدام به انعقاد عقد رهن کند و با انعقاد عقد رهن، ملزم است که مال مرهون را نیز به اقباض مرتهن برساند. البته در صورتی که قائل به دخیل بودن قبض در عقد رهن باشیم. صورت دوم: رهن به‌صورت شرط نتیجه، در این صورت کسانی که قبض را شرط صحت دانسته­اند بیان کرده‌اند که  در این صورت هم راهن باید مال مورد رهن را تحویل مرتهن بدهد^[15] بدون این‌که محتاج به انعقاد عقد دیگری جدای از آن عقد لازم اصلی باشد. ولی آنانی که قبض را شرط در لزوم دانسته­اند بر این باورند که در این قسم از رهن هم راهن قانوناً مکلف به اقباض نیست و قادر است که از اقباض اجتناب کند. در این صورت تخلف راهن از اقباض در عقد لازم که رهن در ضمن آن شرط شده این فرصت را به مرتهن داده که آن‌را فسخ کند. اما به باور فقیهانی که قبض را دخیل ندانسته­اند، با شرط نتیجه عقد رهن منعقد می‌شود (لنگرودی، 1388، ص15).

برای مثال اگر فروشنده خانه­ای را به قیمت دویست میلیون تومان به مشتری بفروشد و مشتری پرداخت ثمن را مشروط به مدت یکسال نماید، از طرفی فروشنده به خاطر تضمین پرداخت ثمن از طرف مشتری ماشین مشتری را رهن نماید و عقد رهن در ضمن بیع به صورت شرط نتیجه قرار گیرد، نحوه­ی تحویل ماشین بستگی به تحلیل حقوقی نقش قبض در قرارداد دارد. اگر قبض شرط صحت عقد باشد تحویل ماشین بر مشتری لازم است چرا که خودداری از تحویل موجب بطلان عقد رهن است و اگر قبض شرط لزوم باشد، در صورت خودداری از تحویل عقد رهن به صورت جایز منعقد می­گردد و بنابراین آثار عقد جایز بر رهن مترتّب می­گردد.

نکته حائر اهمیت این‌که شرط نتیجه‌ی مذکور پیوندی بین مرتهن و عین مرهونه بر قرار کرده است؛ ولی از حیث اقباض رهن خاصیت شرط فعل را داراست و با عنایت بمدلول ماده 237 ق.م طبق ضابطه‌ی کلی شرط فعل حاکم شرع قادر به اجبار راهن به تسلیم مرتهن است.^[16] با توجه به مطالب بالا اگر راهن یا مرتهن بعد از عقد و قبل از قبض بمیرد یا مجنون شود یا به حال اغماء در آیند تکلیف عقد به لحاظ ماهیت چه می‌شود؟ آن‌چه از کلام فقهاء برداشت می­شود این است که همان دیدگاه­های که نسبت به قبض در رهن تبرعی بود، در این فرض نیز می­آید و در صورت عارض شدن اسباب حجر و موت و اغماء همان احکام در این‌جا نیز جاری می­گردد. برخی این دیدگاه را تأیید کرده که «از مطالبی که در رابطه با عقد رهن تبرعی بیان گردید وضعیت عقد رهنی که در ضمن عقد لازم شرط شده است و هم‌چنین صوری که یکی از طرفین قبل از عقد رهن یا بعد از عقد رهن و قبل از اقباض بمیرد روشن می­گردد» (عاملی، 1421، ج15، ص444).

هم‌چنین برخی دیگر درباره عقد رهن «تبرعی» نوشته­اند «بعد از احاطه به مطالبی که در مورد عارض شدن حالات اسباب حجر و فوت و اغماء در مورد عقد رهن "تبرعی" بیان گردید وضعیت رهن مشروط در ضمن عقد لازم نیز روشن می­گردد و وضعیت اسباب حجر و فوت و اغماء قبل از رهن یا بعد از عقد رهن و قبل از اقباض مشخص شد» نجفی، 1373، ج26، ص213).

پس در حقیقت حکم عقد رهن که مشروط در ضمن عقد لازم است. بر مبانی مزبور یعنی 1. عدم اشتراط قبض 2. اشتراط قبض به صورت شرط صحت 3. اشتراط قبض به صورت شرط لزوم این‌گونه می­شود: «بنابر دیدگاه نخست مبنی بر این‌که قبض شرط در انعقاد عقد رهن نیست، اگر عقد رهن در ضمن عقد لازم شرط شود؛ منعقد می­گردد و بر راهن تسلیم و تحویل دادن عین مرهونه واجب نیست؛ در این صورت اگر عارضی از اسباب حجر و فوت و اغماء بعد از عقد و قبل از قبض رخ داد در عقد تأثیرگذار نیست (شهید ثانی، 1425، ج4، ص13؛ حلی، 1378، ج2، صص25-26). بنابر دیدگاه دوم که قبض شرط صحت عقد رهن است. در صورتی که به صورت شرط ضمن عقد لازم بیان شود عقد رهن واقع می­گردد، چه در شرط فعل و چه در شرط نتیجه باید قبض به صورت جداگانه به مشروط له داده شود در صورت بروز یکی از اسباب حجر و فوت و اغماء  باعث می‌شود که عقد رهن باطل شود چراکه در این صورت کما این‌که گفته شد عقد رهن سه رکن دارد: ایجاب، قبول، قبض و این‌ها همه باید در زمان زنده بودن راهن یا مرتهن و عقل داشتن و قصد داشتن هر دو منعقد شود. ولی چون بین ایجاب و قبول با قبض یکی از این­ها مفقود شده پس عقد رهن باطل می‌شود. این سخن را صریح مجمع البرهان اردبیلی بیان کرده است (اردبیلی، 1430، ج2، ص139).

اما بر بنیان دیدگاه سوم که قبض به صورت شرط لزوم است. بدین خاطر که قبل از قبض عقد رهن به صورت جایز واقع شده است و همان‌طوری که قبلاً بیان شد طبق نظر برخی فقیهان عقد رهن قبل از قبض احکام عقد جایز را در بر نمی­گیرد و در این رابطه هم پنج دیدگاه وجود داشت و احکام هر یک به تفصیل بیان گردید. اما شهید ثانی در روضه نسبت به این امر سکوت کرده است. منتها در پایان نکته­ی شایان توجّهی ذکر کرده است که حتی کتب مفصل فقهی به این نکته اشاره نکرده است و در واقع با این عبارت بحث جدیدی را باز می‌کند و آن این است: «الّا أن یکونَ مشروطٌ فی عقدِ لازمٍ فیبنی علی القولَین» (شهید ثانی، 1432، ج2، ص372). شهیدثانی در این عبارت تفاوت میان قبض عقد رهن تبرعی و قبض عقد رهنی را که به صورت شرط ضمن عقد لازم است بیان می‌کند. در حقیقت وی بر این باور است که هر چند در لزوم رهن قبض شرط است^[17] اما قبل از قبض نمی‌توان راهن را اجبار به تسلیم عین مرهونه کرد چراکه پیش از قبض، هنوز عقد لزوم پیدا نکرده است. ولی اگر رهن در ضمن عقد لازم شرط شده باشد، مثل این­که مرتهن چیزی را به طور نسیه‌ی یک ماهه به راهن بفروشد و در ضمن آن، رهن را شرط کند، به این گونه که در متن قرارداد ذکر کند که این کالا را به صورت نسیه فروختم، به شرط آن‌که در مقابل ثمن که مشتری بدان بدهکار است، مشتری مالی را به فروشنده رهن دهد» در این صورت دو قول بین فقهاء یا دو مبنا مطرح است:

قول اول:بعضی گفته‌اند که راهن را نمی‌تواند اجبار به قبض دادن نمود، منتها اگر راهن، آن را به قبض مرتهن نداد، مرتهن می‌تواند عقد لازم را فسخ نماید چون وقتی که به شرط آن عقد عمل نشد، مرتهن حق خیار اشتراط پیدا می‌کند. قول دوم: بعضی‌ها گفته‌اند که راهن را می‌توان اجبار به قبض دادن نمود و اگر چنان‌چه نتواند او را اجبار به قبض نماید، مرتهن می‌تواند عقد لازم را فسخ نماید (قاروبی، 1416، ج13، ص165). همان‌طوری که بیان شد در اجبار راهن به قبض فرق بوده بین عقد رهن تبرعی و عقد رهنی که مشروط در ضمن عقد دیگری شده است.

گفتار چهارم: بررسی شرایط نحوه­ی انعقاد عقد رهن

در ماده 787ق.م آمده است: «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را برهم زند؛ ولی راهن نمی‌تواند قبل از این‌که دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد». به صراحت این ماده عقد رهن را از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز اعلام می‌دارد و صاحب جواهر نیز در مورد این حکم نوشته است «مخالفی در این حکم نیافتم» (نجفی، 1373، ج26، ص434). و هم‌چنین علامه حلی در تذکرة الفقهاء و اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان ادعای اجماع بر این حکم می­کنند (علامه حلی، 1425، ج13، ص89؛ اردبیلی، 1430، ج9، صص141-142). البته برخی اشاره به خلاف در این زمینه کرده‌اند و آن این است «با این وجود نظر صحیح‌تر این است که عقد رهن از جانب راهن قبل از آزاد شدن دین لازم است» (عاملی، 1421، ج15، ص365). با به کار بردن الأقرب اشاره به وجود داشتن قول مخالف دارد؛ البته با تتبع راقمان این سطور  در کتب فقهی به نظر مخالف برخورد نشد و احتمالاً این بیان تعریض به وجود نظر مخالف در نزد علمای اهل سنت باشد. بنابراین این حکم در عقد رهن جاری است چه ما این عقد را از عقود عینی بدانیم یا ندانیم یعنی زمانی که تمام شرایط عقد محقق شد عقد رهن از جانب راهن لازم و از جانب مرتهن جایز می‌باشد.

صاحب جواهر می‌گوید: «دلیلی که دلالت بر این‌که عقد رهن از جانب راهن لازم است عموم آیه‌ی «اُوفوا بالعقود» می‌باشد. البته آیه در مورد مرتهن جاری نیست چراکه عقد رهن برای تضمین حق است و مرتهن به همین خاطر تسلط به اسقاط حق خودش دارد» (نجفی، 1373، ج26، ص443). در حقیقت شامل قاعده «لکل ذی حق اسقاط حقه» می‌شود. 

نکته‌ی دیگر در عقد رهن این است که این عقد هم‌چون عقد نکاح (یزدی، 1382، ج1، ص485)، وقف و صلح جزء عقود حکمی می­باشد و عقود حکمی هم حق شرط گذاشتن خیار در آن‌ها از لحاظ شرع منع شده است. صاحب جواهر بر این باور است که: «ظاهر این است شرط گذاشتن خیار شرط برای راهن صحیح نیست؛ چراکه در تنافی مستقیم شرط با استیثاق و حبس مقتضی عقد رهن است» (نجفی، 1373، ج26، ص434). از این عبارت صاحب جواهر دو نکته می‌شود برداشت کرد:  1. عبارت «الظاهر عدم صحة اشتراط الخیار الراهن» شروع کرد و همین که گفته الظاهر اشاره به قول مخالف دارد که ممنوع گذاشتن خیار شرط نظر همه‌ی علماء نیست. 2. ایشان در توجیه ممنوع بودن گفتند: «لمنافاته الاستیثاق و الحبس الذی هو مقتضی عقد رهن» به خاطر منافات داشتن این شرط با استیثاق و حبسی که مقتضی عقد رهن، یعنی این‌که اگر راهن حق خیار شرط در عقد رهن بگذارد و مثلاً بگوید تا 3 ماه من حق خیار دارم طبق بند 1 ماده‌ 233ق.م که فرموده است «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: 1. شرط خلاف مقتضی عقد 2. شرط مجهولی که جهل آن موجب جهل به عوضین شود» نه تنها شرط باطل بلکه باعث بطلان عقد نیز است. چرا که این شرط خلاف مقتضی ذات عقد رهن است.

نکته دیگر این‌که آیا برای تشکیل صیغه عقد رهن باید شرایط لزوم رعایت شود یا شرایط جایز یا از طرف راهن شرایط لازم و از طرف مرتهن شرایط جایز و بعد از فارق شدن از این بحث آیا آثار لازم بر عقد رهن بار می‌شود یا آثار جایز یا این‌که آثار لازم از طرف راهن و آثار جواز از طرف مرتهن اقوال فقهاء و نظریه‌ی قانون مدنی چیست؟

به علت این‌که رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز می‌باشد فقهاء در رابطه با این‌که شروط عقد لازم در هر دو طرف یا شروط عقد جایز درهر دو طرف یا شروط عقد لازم فقط از طرف راهن و شروط عقد جایز فقط از طرف مرتهن رعایت شود یا اصلاً شرطی رعایت شود، اختلاف دارند و صاحب جواهر علت این اختلافات را چنین بازگو نموده است: «شاید همه این اختلافات همان‌طوری که در مسألک شهید نیز است، به خاطر این است که رهن در حد عقود لازمه نیست؛ به خاطر این‌که اگرچه از طرف راهن لازم می‌باشد، لکن از طرف مرتهن جایز است. بنابراین ترجیح لزوم و بالتبع آن اعتبار آن چیزی که در عقد لازم "مثل: ایجاب و قبولی که به لفظ عربی ماضی که مقارن با هم باشد در صورتی هم که ایجاب مقدم بر قبول باشد"» (عاملی، 1421، ج15، ص225) است ترجیح بلامرجح می‌باشد، هم‌چنین آن کسی که جانب جایز را معتبر بداند و بالتبع آن همه شرایطی که در عقد لازم بود رعایت نکند، ترجیح بلامرجح می‌باشد» (نجفی، 1373، ج26، ص189).

علامه حلی(ره) در کتاب تذکرة الفقهاء فرموده‌اند: «رهن به دو قسم، تقسیم می­شود: نخست رهن ابتدائی "تبرعی" یعنی رهنی که به صورت شرط در ضمن عقد لازم دیگری نیامده است و قسم دیگر رهنی که در ضمن عقد دیگر شرط شده است که هر یک از این دو قسم در رابطه با شرایط صیغه حکمشان فرق می­کند» (علامه حلی، 1425، ج13، صص91-92).

در این‌جا نیز در رابطه با شرایط صیغه دو قسمت به بحث می‌پردازیم: قسم اول: شروط صیغه در عقد رهن ابتدایی. قسم دوم: شروط صیغه در عقد رهنی که به صورت شرط ضمن عقد لازمی آمده است.

گفتار پنجم: شروط صیغه در عقد رهن ابتدایی

با جست‌وجو در کتب فقهی چهار نظر راجع به این موضوع بین علماء بیان گردیده است: نظر  نخست این‌که هر آن چیزی که در عقد لازم شرط است «از قبیل ایجاب و قبولی که به صیغة ماضی، عربی، تقدّم ایجاب بر قبول باشد؛ در عقد رهن نیز شرط است». (طوسی، 1429، ج2، ص149؛ ابن حمزه، 1427، ص265؛ حلبی، 1417، ص242؛ حلی، 1410، ج2، ص416؛ علامه حلی، 1410، ج1، ص391؛ علامه حلی، 1427، ص112).

استدلال این نظریه این است که «جانب لزوم در عقد رهن غلبه داشته و هر آن‌چه در عقد لازم معتبر است، در عقد رهن نیز بایسته اعتبار است. چرا که اصل نخستین در عقود لزوم است و شروط عقد لازم منحصراً در عقودی قابل اعمال نیست که از جانب طرفین عقد جایز است. این در حالی است عقد رهن از سوی یکی از طرفین لازم است، بنابراین بدین خاطر برای مخالفت از اصل به قدر متقین که همان عقد جایز است؛ کفایت کرده و لازم است که این شرایط عقد لازم در عقد رهن نیز رعایت گردد» (عاملی، 1421، ج15، ص228). برخی دیگر نیز این سخن را وجیه دانسته­اند «تردیدی نیست که مجرای احتیاط نیز همین است» (نجفی، 1373، ج26، ص190). نظریه­ی دیگر در مسأله این است که عقد رهن در شرایط به مثابه عقدی جایز است (شهید اول، 1432، ج2، صص370-371؛ شهید ثانی، 1432، ج2، صص370-371؛ شهید ثانی، 1425، ج4، صص8-10؛ عاملی، 1421، ج15، صص224-230). شهید ثانی دلیل بر این قول را این‌طوری بیان می‌کند: «عقد رهن منحصر در لفظ خاصی هم‌چون عقود لازمه نیست به خاطر این‌که عقد رهن از طرف مرتهنی که مقصود ذاتی از تشکیل عقد می‌باشد جایز است پس در عقد رهن جانب جایز مطلقاً غلبه پیدا می‌کند» (شهید ثانی، 1432، ج2، صص370-371). نظر سوم: چون عقد لازم از طرف راهن لازم می‌باشد پس شروط لزوم باید از جانب ایجاب رعایت شود از طرف دیگر شروط لزوم از جانب مرتهن احتیاج نیست رعایت شود زیرا عقد از جانب او جایز می‌باشد. این قول را صاحب جواهر از عبارت محقق حلی در شرایع الاسلام برداشت می‌کند آن‌جا که محقق می‌گوید: «یفتقر الی الإیجاب و القبول» الی أن قال و «القبول هو الرضا بذلک الإیجاب». صاحب جواهر می‌گوید از عبارت ایشان در صدر این فهمیده می‌شود که باید شرایط عقود لازم در طرف ایجاب رعایت شود ولی احتیاج نیست این شرایط از جانب قبول رعایت شود (نجفی، 1373، ج26، صص186-192).

نظر چهارم: عده‌ای از علماء متعرّض بحثی نسبت به شرایط صیغه در عقد رهن نشده‌اند. آن‌ها عبارتند: شیخ مفید در المقنعه و شیخ طوسی در النهایه و سلاردیلمی در المراسم (عاملی، 1421، ج15، ص231). شاید علت این امر را می‌توان از نقل شیخ انصاری از شیخ مفید برداشت کرد که گفته است: «در معاطاة شش قول وجود دارد که یکی از آن‌ها قول شیخ مفید در المقنعه است که معاطاة را مفید ملکیت ملزمه می‌داند» (انصاری، 1418، ج3). شاید از این عبارت این برداشت شود که شیخ مفید الفاظ و صیغه را در تشکیل قرارداد شرط نمی‌داند و همین که دالّ قولی وجود داشته باشد کفایت می‌کند.

گفتار ششم: بررسی شروط صیغه در عقد رهن مشروط در عقد لازم

اختلاف در شروط صیغه دراین قسم در صورتی است که عقد رهن را در ضمن عقد لازم دیگری به صورت شرط فعل بیاورد که در این صورت اگر رهن در ضمن عقد بیع بیاید به این صورت که «بعتک هذا الشی بشرط أن ترهننی عبدک فتقول: اشتریت و رهنت» یا در ضمن عقد نکاح بیاید «زوّجتک نفسی علی مهر قدره کذا بشرط أن ترهننی دارک علی المهر فیقول الزوج قبلت و رهنت» (علامه حلی، 1425، ج13، صص91-92). در این رابطه سه نظریه بین فقهاء وجود دارد. نخست: برخی به جواز شرط قراردادن عقد رهن در ضمن عقد لازم نظر دارند (طوسی، 1429، ج2، صص197-198؛ عاملی، 1421، ج15، ص231). چون که شرط به منزله‌ی قبول است و مقدم شده است و این عده از فقهاء تقدیم قبول بر ایجاب را در خصوص این مقام جایز دانسته‌اند و هم‌چنین قائل به این هستند که چون شرط به منزله قبول است در نتیجه بعد از ایجاب احتیاج به قبول دیگری نیست. مثل این‌که بایع به مشتری بگوید: این خانه را به قیمت یک میلیون تومان می‌فروشم به شرط این‌که آن عبدت را به من رهن دهی و مشتری جواب دهد که خریدم و آن عبدم را به رهن تو در آوردم. در این‌جا چون شرط به منزله‌ی قبول می‌باشد دیگر احتیاج به تکرار نیست.

نظر دوم: شرط قرارداد عقد رهن در ضمن عقد لازم جایز نیست. علامه حلی در نقد شیخ طوسی که به جواز این نوع شرط باورمند است، نوشته است: «کلام شیخ طوسی مخدوش است. چراکه رهن وثیقه دین است و مقارنت زمانی بین رهن و دین صحیح نیست» (علامه حلی، 1408، ج5، ص419). ایشان معتقد است که دین باید کاملاً مستقر شود و بعد از گذشتن زمانی عرفی، برای وثیقه گذاشتن آن دین ایرادی نیست والا اگر این طور نباشد و بین عقد رهن و دین مقارنت است، عقد رهن صحیح نیست.

نظر سوم: فتوای برخی عدم جواز شرط قراردادن عقد رهن در ضمن عقد لازم است (کرکی، 1414، ج5، ص46؛ عاملی، 1421، ج15، ص231). علت این نظر این است که «صحت رهن متوقف بر حصول صیغه معتبر است شرعاً و از جانب دیگر اصل بر عدم اعتبار تقدّم قبول بر ایجاب است؛ چراکه قبول عبارت از رضا به ایجاب پس قبل از حصول ایجاب موضوعی برای تحقق رضایت نیست. در ما نحن فیه هم چون که شرط متضمن قبول می‌باشد؛ پس مقدم بر ایجاب است و اصل هم عدم اکتفاء به این قبول است» (کرکی، 1414، ج5، ص46)، زیرا قبول متقدم بر ایجاب است.

صاحب ایضاح الفوائد هم در این باره آورده است «اقوی این است که تقدیم قبول بر ایجاب مطلقا صحیح نیست»^[18] (عاملی، 1421، ج15، ص231). البته انصاف این است که شرط قرارداد عقد رهن ضمن عقد لازم جایز است چرا که تقدیم قبول بر ایجاب نزد بسیاری از فقهاء پذیرفته شده است. وجه عدم اشتراط تقدیم نیز به خاطر اصالة صحت است و هم عرف تقدیم قبول بر ایجاب را به عقد دانسته است و از طرف دیگر هم آیه قرآن «اوفوابالعقود» به طور مطلق شامل این موارد است. به بیان افزون‌تر، بسیاری از فقیهان شرط قراردادن عقود را در ضمن عقود دیگر جایز دانسته‌اند و این شرط را به منزله قبول تلقی کرده­اند. و این استدلال که مقارنت بین عقد دین و عقد رهن نباید باشد مخدوش است چراکه در تعریف رهن آمده است «الرهن وثیقه للدین» بدین معنا که می­بایست اصل دین وجود داشته باشد؛ در حقیقت وجود دین ملاک است نه چیز دیگری که در این‌جا نیز دین موجود است. پس در نهایت نظر کسانی چون شیخ طوسی و صاحب مفتاح بیشتر به صواب نزدیک‌تر است.

گفتار هفتم: تأثیر اسباب حجر فوت و بیهوشی در عقد رهن

در ماده 185 ق.م آمده است «عقد لازم آن است که هیچ‌یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه» و در ماده 219 ق.م هم آمده است: «عقودی که برطبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن‌ها لازم الاتباع است، مگر این‌که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود».

وجه جمع دو ماده این است که در عقد لازم حق فسخ معامله وجود ندارد مگر به وسیله‌ی اقاله یا علت قانونی که می­تواند خیارات باشد که در ماده 396 ق.م پیش‌بینی شده یا می­تواند یک سری از قواعد فقهیه هم‌چون تلف مبیع قبل القبض برعهده بایع است و امثال آن باشد. پس عقد لازم با عارض شدن اسباب حجر و فوت و بیهوشی به هیچ عنوان فسخ نگشته و هم‌چنان به استحکام خود باقی است. از جانب دیگر عقد جایز به خلاف عقد لازم می‌باشد. چراکه در تعریف عقد جایز در ماده 186 ق.م آمده است: «عقد جائز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند». بنابراین عقد جایز مطابق قانون مدنی آن است که طرفین عقد در هر زمانی تصمیم انحلال عقد را اتخاذ کنند، عقد به هم بخورد. این در حالی است که موارد دیگر به جز اراده طرفین در فسخ عقد جایز در قانون مدنی پیش‌بینی شده است و آن در ماده 954 ق.م که می‌گوید: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ می­شود و هم‌چنین سفه در مواردی که رشد معتبر است»، برخی بر این باورند «جنون» در این ماده حذف شده است؛ اما می­توان به وحدت ملاک جنون را از موارد انفساخ عقد جایز معتبر شمرد (شهیدی،1390، ج2 ص243)؛ چرا که به ملاک ماده 628 ق.م که مبنی بر «اگر در احوال شخص امانت گذاری تغییری حاصل گردد، مثلاً اگر امانت گذار محجور شد عقد ودیعه منفسخ و ودیعه را نمی­تواند مسترد نمود؛ مگر به کسی که حق اداره کردن اموال محجور را دارد» برداشت کرد، چراکه جنون از موارد بارز حجر است و از سوی­دگر «ودیعه» عقودی جایز است.

از جانب دیگر برخی عقود جایز با اندراج در ضمن عقد لازم دیگر قابلیت لزوم می­یابند. طبق قانون مدنی این عقود دو نوع است. نخست عقود جایزی که در ضمن عقود لازم است؛ ولی با درج عقد جایز ضمن عقد لازم عقد جایز به عقد لازم تغییر ماهیت نمی­دهد و تنها اثر انضمام عقد جایز به عقد لازم، صرفاً غیر قابل انفساخ شدن آن به اراده مشروط علیه است و آثار دیگر عقد جایز هم‌چنان باقی است. بدین معنا که در صورت اسباب حجر، فوت و بیهوشی یکی از طرفین عقد منفسخ است. نوع دیگر عقدی که در ضمن عقد لازم است؛ آن عقد واجد کلیه خواص عقد لازم است و نه تنها غیر قابل انفساخ است؛ بلکه در صورت حجر، فوت و بیهوشی یکی از طرفین، عقد منفسخ نمی‌شود.

با ذکر این مقدمات نوبت به این می‌رسد که  چون عقد رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز در رابطه‌ی با احکام عقد لازم و جایز در عقد رهن تبرعی و عقد رهنی که ضمن عقد لازم دیگری شرط می‌شود چه احکامی را به خود می‌گیرد. قانون مدنی در ماده 787 می‌گوید: «عقد رهن نسب به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند، ولی راهن نمی‌تواند قبل از این‌که دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد. همان‌طوری که ملاحظه شد در رابطه با این‌که طرفین در عقد رهن می‌توانند با اراده فسخ کنند قانون مدنی در عقد رهن همان ملاک ماده 185 ق.م در رابطه با عقد لازم را نسبت به راهن قائل شد و در رابطه با مرتهن هم از ملاک ماده 186 ق.م در رابطه با عقد جایز هم تخطی نکرد. پس قانون مدنی طبق ضابطه‌ای که در مورد عقد جایز و لازم در موارد 185 ق.م و 186 ق.م گفته بود تخطی نکرد. لکن در ماده 788 ق.م آمده است: «به موت راهن با مرتهن رهن منفسخ نمی‌شود؛ ولی در صورت فوت مرتهن راهن می‌تواند تقاضا نماید که رهن به تصرف شخص ثالثی که به تراضی او و ورثه معین می‌شود داده شود. در صورت عدم تراضی شخص مزبور از طرف حاکم معین می‌شود». در این ماده چند نکته لحاظ می‌شود،  نخست، قانون‌گذار در صورت عارض شدن موت برای یکی از طرفین عقد رهن را به لحاظ آثار هم‌چون عقد لازم دانسته است و از این جهت تفاوتی بین راهن و مرتهن نیست. دوم این‌که ظاهراً هیچ‌گونه فرقی برای عقد رهن تبرعی و عقد رهنی که ضمن عقد لازم دیگر شرط شده است، نیست و هر دو حکمی یکسان دارد. وانگهی در ماده 787 ق.م بر خلاف قاعده در عقدلازم و جایز عمل نکرده، اما ظاهر ماده 788 ق.م از قواعد عقد جایز تخلف کرده است؛ چرا که طبق قاعده و ملاکی که در مواد 186 و 954 و 628 ق.م برای عقد جایز گفته شد باید در صورت عارض شدن موت برای مرتهن عقد منفسخ است؛ در حالی که در این ماده قائل به انفساخ نشده است. نکته سوم این‌که چون در موارد تخلف از قاعده که در ماده 788 ق.م گفته شد باید به قدر متیقن که همان موت است؛ تمسک کنیم پس در نتیجه در صورتی که جنون یا اغماء یا سفه بر شخص راهن عارض گردد عقد انفساخ نمی­یابد. بلکه در صورت عروض این امور بر مرتهن، چون عقد رهن  از جانب مرتهن عقد جایز است، سبب منفسخ شدن عقد رهن می‌شود. اما با ذکر همه‌ی این امور در قانون مدنی، آیا نظر فقهاء هم همین گونه است یا نه؟

شهید ثانی در باب رهن آورده است که «حق رهانه با موت به وارث می­رسد، ولی  به خاطر مقتضی لزوم عقد از جانب راهن و به خاطر این‌که رهن وثیقه­ی دین است و مادامی که دین باقی است و مرتهن آن را ساقط نکرده است؛ عقد رهن به حالت خودش باقی است» (شهید ثانی، 1432، ج2، صص391-392). در عبارت شهید دو نکته حائز اهمیت است، نکته نخست: «چون که عقد از طرف راهن لازم می­باشد، پس موت در طرف راهن تأثیر گذار نیست (اشاره به مفاد 185). نکته دوم: عقد رهن از طرف مرتهن جایز می‌باشد، ولی موت به این عقد جایز خدشه­ای نمی­رساند. چراکه مقتضی عقد رهن به خاطر وجود دین باقی است و تا وقتی دین باقی است رهن نیز استوار است. لذا این مصلحت حمایت از دین دائن که فلسفه‌ی وجودی انعقاد عقد رهن است بر قواعد جواز عقد (مفاد مواد 185، 954، 628) ترجیح دارد و موت تأثیری بر عقد نمی‌گذارد (شهید ثانی، 1432، ج2، صص391-392). صاحب جواهر گام را از شهید فراتر نهاده و نبشته «این حکم منحصر در مورد عقد رهن تبرعی «ابتدایی» نیست و در مورد عقد رهن که در ضمن عقد دیگری شرط شده، نیز جاری است» (نجفی، 1373، ج26، ص192). در نتیجه با بیان صاحب جواهر زیرساخت تفسیر موسع از ماده 788 ق.م فراهم است. چرا که با توجه به حکم وی این ماده مشمول عقد رهن تبرعی و عقد رهنی که در ضمن عقد دیگری است، نیز می­گردد و بیان شهید  مطابق نظرگاه صاحب جواهر است» (نجفی، 1373، ج26، ص192).

پرسش دیگر این­که آیا با حجر و فوت و بیهوشی یکی از طرفین عقد رهن، حق رهانه به ورّاث انتقال می­یابد یا باطل است؟ پاسخ فقیهان این­که عقد رهن زمانی که انعقاد یافت، از عقود لازم است و جزء در موارد خیارات یا اقاله یا به حکم شرع، قابل فسخ یا انفساخ نیست. در این رابطه علامه حلی فرموده است: «اگر ذمه مدیون از دین برداشته شود، عقد رهن باطل است» (عاملی، 1421، ج15، صص614-615). صاحب مفتاح الکرامه از جمله موارد برداشتن ذمه مدیون را این موارد دانسته­اند: « قضاء دین، ابراء دین، حواله دین، ضمانت دین از جانب ثالث، اقاله‌ای که مسقط ثمنی است که به خاطر آن رهن گذاشته شده است و هم‌چنین اقاله­ای که مسقط مثمنی است که به خاطر آن رهن گذاشته شده است، هم‌چنین فسخ از جانب مرتهن و تلف عین مرهونه به آفت سماوی» (عاملی، 1421، ج15، صص614-615) در این موارد رهن باطل است. وی با این­که به تفصیل در صدد بیان موارد بطلان عقد رهن است؛ ولی  سخن از بطلان رهن به وسیله‌ی اسباب حجر و فوت  و اغماء به میان نمی­آورد. بی­تردید علت آن این است که عقد رهن از جانب راهن لازم است و هیچ‌کدام از جنون و غیره در هنگام عارض شدن به عقد رهن از طرف راهن خدشه­ای به عقد نمی­نماید. همین‌طور از جانب مرتهن نیز تأثیری بر عقد نیست. سرّ آن این است که هرچند عقد رهن از جانب مرتهن جایز است؛ ولی فلسفه‌ی وجودی انعقاد عقد رهن به خاطر حمایت از مال مرتهن است و تا موقعی که حق او اداء نگردد عقد رهن به قوت خود هم‌چنان باقی است و این فلسفه­ی وجودی که چنان شرط ارتکازی در عقد است، آن‌چنان فراگیر است که شامل مواردی هم که اسباب حجر یا فوت و بیهوشی عارض مرتهن گردد، کارایی دارد. علاوه بر این باید قانون‌گذار حمایتش را از مال مرتهن در صورت عارض شدن این موارد تقویت کند و تقویت حمایت هم راهی جز خلاف قواعد موجود در عقد جایز نیست. با این گفته روشن می‌شود، درست است که ماده 788 فقط موت را در ضمن موارد عدم تأثیر در عقد رهن گذاشته است لکن با وجود سایر موارد هم این حکم ماده 788 ق.م جاری می‌شود و علت ذکرموت هم به خاطر تبعیت از کتب فقهاء می‌باشد که تنها موت را ذکر کرده‌اند نه چیز دیگر را. بنابراین نتیجه این‌که در صورت عارض شدن این موارد می‌توان گفت در عقد رهن قواعد عقد لازم غلبه پیدا می­کند و این به خلاف شروط صیغه بود که علماء در آن‌جا در غلبه دادن قواعد عقد جایز یا لازم اختلاف داشت. در نهایت کلیه امور مذکور توانایی مستند قرار گرفتن فتوای امام خمینی(ره) در این مسأله را داراست؛ چرا که ایشان می­فرماید: «رهن با موت راهن و (یا) با موت مرتهن، باطل نمى‌شود‌؛ پس رهن به ورثه‌ی راهن در حال رهن بودن بر دین مورّث آن‌ها منتقل مى‌شود و حق رهن به ورثه‌ی مرتهن منتقل مى‌شود» (امام خمینى، ج‌3، ص 17).

نتیجه

با امعان نظر در ادلّه عقد رهن عقدی حکمی است، ولی از سوئی عقدی عینی نیز است که به همین جهت مورد اختلاف فقیهان قرار گرفته است تا جائی که عده‌ای از فقهاء عقد رهن را جزء عقود عینی نمی‌شمارند. نظریه­ی صواب این است که عقد رهن جزء عقود عینی که در آن قبض شرط صحت است و ظاهر ماده 772 ق.م  نیز مویّد این دیدگاه است که: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می‌گردد داده شود؛ ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست». بعد از منعقد شدن عقد رهن، چون که عقد رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است و مدرک این حکم تسالم فقیهان است و ماده 787 ق.م که آورده است: «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند؛ ولی راهن نمی‌تواند قبل این‌که دین خود را اداء نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد» تأیید می­کند. نهایتاً در این‌که برای تشکیل صیغه‌ی عقد رهن جانب لازم رعایت شود یا جایز در رهن تبرعی و عقد رهنی که ضمن عقد دیگر شرط است، تفاوت وجود داشت. در رابطه با عارض شدن مواردی چون جنون، موت، اغماء و غیره جانب لازم تقویت می‌شود و تقویت شدن احکام لازم در عقد رهن نه تنها اجماع فقهاء است؛ حتی تجلی این اجماع در ماده 788 ق.م مبنی بر این‌که: «به موت راهن یا مرتهن رهن منفسخ نمی‌شود ولی در صورت فوت مرتهن راهن می‌تواند تقاضا نماید که رهن به تصرف شخص ثالثی که به تراضی او و ورثه معین می‌شود داده شود...» می‌توان مشاهده کرد.

منابع

امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتاب فروشی اسلامیه، 1372ش.

انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، (دوره شش جلدی)، انتشارات الهادی، 1418ق.

اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، قم، جامعه مدرسین، 1430ق.

بجنوردی، محمد حسن، قواعد الفقهیه، قم، انتشارات نشر الهادی، 1377ش.

بحرانی، شیخ یوسف، الحدائق الناضره، بیروت، المطبعه الهادی، 1431ق.

 حلی، ابن ادریس، ابوجعفرمحمد بن منصور، کتاب سرائر، قم، موسسه النشرالاسلامی، 1410ق.

 حلی، فخر المحققین، ایضاح الفوائد، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1378ق.

حلی محمد بن حسن بن یوسف بن مطهر، (علامه حلی)، ارشاد الاذهان، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1410ق.

همو، تحریر الاحکام، قم، موسسه الامام صادق، 1420ق.

همو، مختلف الشیعه، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1408ق.

 همو، تبصره المتعلمین، قم، موسسه النشرالاسلامی، 1427ق.

همو، تذکره الفقهاء، قم، آل البیت علیه السلام، 1425ق.

حلبی ابن زهره، حمزه بن علی، غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع، قم، موسسه الامام صادق علیه السلام، 1417ق.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق تعهدات، انتشارات دانشگاه تهران، 1369ش.

همو، حقوق مدنی رهن و صلح، انتشارت گنج دانش، تهران، 1388ش.

خمینى، سید روح اللّه موسوى، زبدة الأحکام، سازمان تبلیغات اسلامى، تهران، 1404ق.

همو، تحریر الوسیلة، ترجمه على اسلامى، 4جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم، 1425ق.

شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ هشتم، تهران، انتشارات مجد، 1390ش.

 صیمری شیخ مفلح، غایه المرام، بیروت، المطبعه الهادی، 1420ق.

طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، المبسوط فی الفقه الامامیه، قم، موسسه انشر الاسلامی، 1429ق.

همو، النهایه، قم، موسسه قدس محمدی، 1403ق.

 همو، الخلاف، موسسه النشرالاسلامی، 1418ق.

طوسی ابن حمزه، الوسیله، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1427ق.

طبرسی، ابی علی  الفضل بن حسن، مجمع البیان، قم، انتشارت نوروحی، 1388ش.

طباطبایی، سید محمد علی، ریاض المسائل فی شرح المختصر النافع، قم، ال بیت، 1418ق.

عاملی جبعی، زین الدین بن علی، الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه، چاپ ششم، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1432ق.

همو، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلامی، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1425ق.

عاملی، محمد بن مکی، الدروس الشرعیه، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1417ق.

عاملی، سید جواد، مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه، قم، موسسه النشر الاسلامی، 1421ق.

قاروبی تبریزی، شیخ حسن، النضید فی شرح الروضه البهیه، قم، انتشارات مهدیه، 1416ق.

کاتوزیان، ناصر، اموال و مالکیت، چاپ سی وسوم، تهران، انتشارات بنیاد حقوقی میزان،1390ش.

همو، حقوق مدنی، عقود اذنی-وثیقه‌های دین، تهران انتشارات بهشر، 1364ش.

کرکی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، چاپ دوم، قم، آل البیت علیهم السلام، 1414ق.

مفید، محمد بن محمد بن نعمان، المقنعه، قم، کنکره جهانی هزاره شیخ مفید، 1413ق.

نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، تهران، دار الکتب الاسلامیه، 1373ش.

یزدی، سید محمد کاظم بن عبد العظیم، العروه الوثقی، تهران، حدیث دل، 1382ش.