تعداد نشریات | 50 |
تعداد شمارهها | 2,232 |
تعداد مقالات | 20,476 |
تعداد مشاهده مقاله | 25,358,068 |
تعداد دریافت فایل اصل مقاله | 23,010,524 |
بازشناسی موضوعی و جامع اقسام شرط در فقه امامیه | ||
مبانی فقهی حقوق اسلامی | ||
مقاله 2، دوره 13، 1(25 بهار و تابستان 1399)، شهریور 1399، صفحه 35-60 اصل مقاله (286.04 K) | ||
نوع مقاله: مقاله پژوهشی | ||
نویسندگان | ||
احمد باقری1؛ سید محمود هل اتایی 2 | ||
1استادگروه فقه و حقوق اسلامی، دانشگاه تهران، تهران، ایران | ||
2دانشجوی دکتری رشته فقه و حقوق اسلامی، دانشگاه تهران، تهران، ایران | ||
چکیده | ||
نهاد شرط از جمله مباحث مهم فقهی است که فهم دقیق آن در تحلیل احکام مترتب بر آن بسیار حایز اهمیت است. یکی از راه های مجرب در شناخت مفهوم الفاظ، بررسی اقسام مُعرّف است که ضرورت تحقیق پیرامون اقسام شرط را ایجاب می نماید. در این پژوهش با نگاهی جامع و بررسی گسترده منابع فقهی، تمام جهات مؤثر در تقسیم شرط(ملاکات تقسیم) استقصاء گردیده و تلاش شده است حدود و ثغور این اقسام با پرداختن به مفهوم اصطلاحی و بیان ممیزات، پیشینه و آثار پذیرش آن ها به طور دقیق تبیین شود. بر پایه یافته های این پژوهش، اقسام مهم و پرکابرد شرط عبارتند از: شرط موافق مقتضای عقد، شرط مخالف ماهیت عقد، شرط مخالف منشأ، شرط مخالف اثر عرفی عقد، شرط مخالف اطلاق عقد، شرط لغوی، عرفی(عادی)، شرعی و عقلی، شرط فعل، وصف و غایت فعل، ضمنی، ابتدایی، تبانی و صریح که در هر یک بر اساس موضوع، نوع حاکم اعتبار، لزوم وفا و ذکر و عدم ذکر در متن عقد اقدام به تقسیم شرط شده است. | ||
کلیدواژهها | ||
شرط؛ اقسام شرط؛ شرط ضمنی؛ شرط صریح؛ شرط تبانی؛ شرط ابتدایی | ||
اصل مقاله | ||
بازشناسی موضوعی و جامع اقسام شرط در فقه امامیه[1] احمد باقری استاد فقه و حقوق اسلامی، دانشگاه تهران، تهران، ایران سید محمود هل اتایی[2] دانشآموخته دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشگاه تهران، تهران، ایران
چکیده نهاد شرط از جمله مباحث مهم فقهی است که فهم دقیق آن در تحلیل احکام مترتب بر آن بسیار حایز اهمیت است. یکی از راههای مجرب در شناخت مفهوم الفاظ، بررسی اقسام مُعرّف است که ضرورت تحقیق پیرامون اقسام شرط را ایجاب مینماید. در این پژوهش با نگاهی جامع و بررسی گسترده منابع فقهی، تمام جهات مؤثر در تقسیم شرط (ملاکات تقسیم) استقصاء گردیده و تلاش شده است حدود و ثغور این اقسام با پرداختن به مفهوم اصطلاحی و بیان ممیزات، پیشینه و آثار پذیرش آنها بهطور دقیق تبیین شود. بر پایه یافتههای این پژوهش، اقسام مهم و پرکاربرد شرط عبارتاند از: شرط موافق مقتضای عقد، شرط مخالف ماهیت عقد، شرط مخالف منشأ، شرط مخالف اثر عرفی عقد، شرط مخالف اطلاق عقد، شرط لغوی، عرفی(عادی)، شرعی و عقلی، شرط فعل، وصف و غایت فعل، ضمنی، ابتدایی، تبانی و صریح که در هر یک بر اساس موضوع، نوع حاکم اعتبار، لزوم وفا و ذکر و عدم ذکر در متن عقد اقدام به تقسیم شرط شده است.
کلیدواژهها: شرط، اقسام شرط، شرط ضمنی، شرط صریح، شرط تبانی، شرط ابتدایی.
طرح مسأله تقسیم از مفاهیم بدیهی است که نیازی به تعریف ندارد و در عین حال، بر اساس یک تعریف لفظی، جداسازی یک چیز به امور متباین را تقسیم مینامند (مظفر، 1388ق، ج1، ص121) و نام چیزی را که تقسیم میشود و نیز هر یک از اموری که آن چیز بدان تجزیه میشود را به ترتیب مقسم و قِسم میگذارند. حیات انسان بر اساس تقسیم پایهگذاری گردیده است و اگر تقسیم نبود، هرگز الفاظ و معانی تکثر پیدا نمیکرد. یکی از مهمترین فواید تقسیم، دستیابی به حدود و رسوم اشیاء است بهطوری که یکی از اقسام تعریف، تعریف از راه قسمت است که نام آن را «تعریف به رسم ناقص» میگذارند (مظفر، 1388ق، بیتا، ص134). همچنین تقسیم میتواند در تدوین علوم مؤثر واقع شود، زیرا میتوان بر اساس اقسام مطروحه، ابواب، فصول و مسائل متمایزی را طراحی کرد و تعیین کرد که قسم کذا، موضوع کدام قضیه از قضایای علم است و بلکه تنها راه رسیدن به این مهم تقسیم است. واژه شرط در آثار منتشرشده هرگز بهطور جامع، مورد مطالعه مفهومی قرار نگرفته است و در آثار فقیهان امامیه نیز نسبت به برخی از اقسام پرکاربرد نظیر شرط ضمنی، شرط تبانی و شرط ابتدایی تحدید مشخصی ارائه نشده است و برای رسیدن به این مهم و دریافت ضابطه برای این اقسام باید مجموع کلمات ایشان مورد مطالعه قرار بگیرد. در عین حال، از مطالعه آثار منتشرشده بر میآید که در شناخت مفهوم اقسام شرط دچار خطا شدهاند از جمله اینکه در مورد شرط تبانی و ضمنی گفتهاند: اول: در شرط تبانی هیچ بیانی صورت نمیگیرد، لکن داعی یا خواست باطنی طرفین بدان دلالت دارد (علی آبادی، مجله دادرسی، ش 35، ص28). دوم: شرط تبانی یعنی شرطی که متعاقدین قبل از اجرای عقد پیرامون آن صحبت کرده باشند، لیکن هنگام انشای عقد آن را ذکر نمیکنند، حال یا به خاطر فراموشی آن را ذکر نکرده و یا فکر کردهاند ذکر آن در متن عقد لازم نیست (شکاری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش39، ص73). سوم: برای شرط ضمنی تنها یک مفهوم و یک ویژگی ذکر کردهاند مبنی بر اینکه شرط ضمنی برای اشاره به اموری به کار میرود که مدلول التزامی الفاظ مستعمل در الفاظ قرارداد است (علی آبادی، مجله دادرسی، ش35، ص27؛ شکاری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش39، ص73).
اقسام شرط در منابع فقهی شرط در منابع فقهی به چند شیوه تقسیم شده است:
شیوه اول) تقسیم به شیوه ثنائی و بر اساس موضوع شرط از میان فقیهان قدیمی نخستین بار شیخ طوسی (460-385ق) اقدام به تقسیم شرط نموده و در این زمینه گفته است: «شرط در بیع بر چهار قسم است: قسم اول: شرطی که موافق با مقتضای عقد است و اثر این اشتراط، تأکید مفاد عقد است؛ قسم دوم: شرطی که متعلق مصلحت متعاقدان فرض میشود؛ مانند اشتراط أجل، اشتراط خیار، اشتراط رهن، اشتراط ضمان و اشتراط شهادت... . قسم سوم: شرطی که متعلق مصلحت متعاقدان فرض نمیشود ولی مبتنی بر تغلیب و سرایت است؛ مانند اشتراط عتق... . قسم چهارم: شرطی که نه بر پایه تغلیب و سرایت است و نه اینکه مصلحت متعاقدان بدان تعلقی دارد... (شیخ طوسی، 1387ق، ج2، ص149)». به نظر میرسد شیخ طوسی در این تقسیم، شیوه تقسیم ثنائی را پیش گرفته است و در نتیجه حقیقت بیان او این است که شرط یا موافق مقتضای عقد است یا اینکه موافق مقتضای عقد نیست، در صورتی که شرط موافق مقتضای عقد نباشد یا با آن مصلحتی از مصلحت متعاقدان تأمین میگردد و یا اینکه چنین ویژگی ندارد، در صورتی که شرط، مصلحت متعاقدان را تأمین نکند یا مبتنی بر تغلیب است و یا اینکه بر اساس تغلیب نیست. او در باب رهن هم در مقام تقسیم شرط عقد، همین شیوه را دنبال نموده است جز اینکه در این بیان، اساس تقسیم خود را بر موافقت و عدم موافقت با مقتضای عقد قرار داده است. او در این باب گفته است: «شرطی که مقترن با عقد رهن است بر دو نوع است: نوع اول: شرطی که موافق با مقتضای عقد است؛ برای مثال راهن در عقد رهن شرط میکند که مرتهن، عین مرهونه را در صورت پرداخت دین به او تحویل نماید، یا راهن با اشتراط، به مرتهن اجازه دهد که در صورت حلول دین، عین مرهونه را بفروشد، یا شرط شود که منافع عین مرهونه برای راهن باشد... . نوع دوم: شرطی که برخلاف اقتضای عقد است... (شیخ طوسی، 1387ق،ص244)». پس از شیخ طوسی، علامه حلی (726-648ق) هم روش شیخ طوسی را مورد تبعیت قرار داده و اقسام شرط را چهار قسم ذکر کرده است که عبارتاند از: شرط موافق مقتضای عقد، شرطی که متعلق مصلحت متعاقدان است، شرط مبتنی بر تغلیب، شرطی که هیچیک از این ویژگیها را ندارد (علامه حلی، 1414ق، ج10، صص251-245). ابن حمزه (م 566ق) نیز افزون بر شرط موافق مقتضای عقد و شرط ناظر به مصلحت متعاقدان، چهار مورد دیگر را به این اقسام افزوده است که عبارتاند از: اول: شرط غیر مقدور دوم: شرطی که از احکام مبیع است مثل خیار حیوان. سوم: شرطی که شریعت الهی نسبت به آن ترغیب نموده است مثل شرط عتق. چهارم: شرطی که شارع مقدس از آن نهی نموده است مثل اشتراط عدم تصرف در مبیع (ابن حمزه، 1408ق، صص239-240). شهید اول (م786ق) هم همچون فقیهان سلف، در یک تقسیم ثنائی با اضافه نمودن معیار غرض از انشای شرط، پنج مورد را بهعنوان اقسام شرط بیان نموده است. او در این باره گفته است: «قاعده 251- مفاد شرط یا از اقتضاءات عقد است یا اینکه عقد، چنین اقتضایی ندارد، ... شرطی که مفید اقتضای عقد نیست، یا در جهت مصلحت بایع، مشتری یا هر دوی آنهاست مثل اشتراط رهن، اشتراط ضامن برای ثمن، اشتراط شاهد گرفتن، اشتراط ضمان درک، اشتراط خیار برای هر دو، یا اینکه مفاد شرط در جهت مصلحت هیچیک از آنان نیست، در این صورت یا هیچ غرضی به آن تعلق نمیگیرد مثل اشتراط اینکه جامه خزّی نپوشد، یا نافله بخواند، یا گوشت نخورد...، یا اینکه غرضی از متعاقدان به آن تعلق دارد، در این صورت شرط یا با مقتضای عقد منافات دارد که هم شرط فاسد است و هم موجب فساد عقد میشود مثل اشتراط اینکه مبیع را نفروشد، یا با آن آمیزش نکند یا مبیع را به قبضه او درنیاورد،... ، یا اینکه منافاتی با مقتضای عقد ندارد مثل اشتراط دوختن لباس، قرض دادن مال (شهید اول، بی تا، ج2، صص258-259)».
اقسام شرط مخالف مقتضای عقد شرطی که مخالف مقتضای عقد است به چهار قسم تقسیم میشود: قسم اول: شرطی که مخالف ماهیت عقد است؛ برای مثال بیع، اجاره، صلح و... بهطور ذاتی مقتضی معاوضه و تملیکاند، از این رو بیعی که در آن عوضی وجود ندارد با ماهیت عقد تنافی دارد. همچنین اگر بگوید: «بعتک بشرط أن لا تملک و آجرتک بشرط أن لا تستوفی المنفعة أصلا لا مباشرة و لا تسبیبا» این اشتراط فاسد است. قسم دوم: شرطی که مخالف مُنشأ است؛ برای مثال زمانی که گفته میشود: «بعت هذا بهذا» ملکیت مثمن برای کسی که ثمن از ملک او خارج گردیده انشاء میشود، در نتیجه اگر شرط شود که مثمن وقف مسجد باشد، این اشتراط با مُنشأ منافات دارد. قسم سوم: شرطی که مخالف اثر عرفی عقد است؛ برای مثال زمانی که گفته میشود: «بعت هذا بهذا» و شرط شود که مبیع به مشتری تحویل داده نشود، این شرط هر چند با ماهیت و مقتضای عقد منافات ندارد ولی از آنجایی که هدف از انجام بیع ایجاد سیطره بر مبیع است، اشتراط عدم تسلیم آن از نظر عرف مساوی با عدم حصول ملکیت برای مشتری است، زیرا سلطنت بر مبیع از لوازم عرفی است که نفی آن به مفهوم نفی مقتضای بیع است. قسم چهارم: شرطی که مخالف اطلاق عقد است (سبحانی، 1423ق، صص147-149).
شیوه دوم) تقسیم شرط به ملاک صحت و فساد ابن زهره (585-511ق) شرط را به ملاک صحت و فساد و اثری که ممکن است از این جهت بر عقد وارد شود تقسیم نموده است: قسم اول: شرطی که به اتفاق همگان فاسد و مفسد عقد است نظیر شروطی که مشروط علیه نسبت به انجام آنها توان لازم را ندارد. قسم دوم: شرطی که هم خود آن صحیح است و هم عقد همراه آن و در صحت آن اختلافی وجود ندارد مثل اشتراط چیزی که از اقتضاءات عقد است یا متعلق مصلحت متعاقدان است نظیر اشتراط قبض. قسم سوم: شرطی که هم خود آن صحیح است و هم عقد همراه آنکه البته در صحت آن اختلافنظر وجود دارد مثل اشتراط چیزی که تسلیم آن ممکن است؛ برای مثال جامهای را خریداری کند بهشرط آنکه فروشنده آن را برای او بدوزد. قسم چهارم: شرطی که بهاتفاق همگان فاسد است، ولی موجب فساد عقد نمیشود و البته برخی آن را مفسد عقد هم میدانند مثل اشتراط چیزی که برخلاف مقتضای عقد است و نیز مثل اشتراط چیزی که برخلاف سنت است (ابن زهره، 1417ق، صص214-216). بیهقی (ق6 هجری) نیز در بیان مشابهی، اقسام شرط را سه قسم بیان کرده است و البته تقلیل اقسام در بیان او از بابت این است که او قسم دوم و سوم از اقسام شرط در بیان ابن زهره را در هم آمیخته و در یک قسم گنجانده است (بیهقی کیدری، 1416ق، صص198-199).
شیوه سوم) تقسیم شرط به ملاک حاکم اعتبار شهید اول (م786ق) شرط را در یک بیان نوینی به چهار قسم لغوی، عرفی (عادی)، شرعی و عقلی تقسیم نموده است؛ شرط لغوی عبارت است از تعلیق مانند تعلیق ظهار بر دخول و از آنجایی که این نحوه از اشتراط همانند سبب در وجود و عدم با مشروط تلازم دارد، به نوعی سبب معنوی به شمار میرود. شرط عرفی (عادی) مانند نردبان برای صعود به بام و شرط شرعی مانند طهارت برای نماز و شرط عقلی مانند حیات برای علم است. در تمام این اقسام به جز شرط لغوی، وجود شرط، وجود مشروط را در پی ندارد، اگرچه تأثیر مشروط، بر وجود شرط متوقف است؛ برای مثال هرگز از حیات علم لازم نمیآید، یا از طهارت نماز و یا از قرار دادن نردبام، صعود تحقق پیدا نمیکند، آری، شرط و مشروط در عدم با یکدیگر تلازم دارند (شهید اول، بی تا، ج2، ص31). شهید اول معتقد است اطلاق عنوان شرط بر اقسام یادشده یا از باب اشتراک لفظی یا حقیقت و مجاز و یا اشتراک معنوی است (شهید اول، بی تا، ج1، ص256).
شیوه چهارم) تقسیم شرط از حیث حکم (لزوم وفا) شهید اول (م786ق) در برخی از تحقیقات خود شرط ضمن عقد را از جهت حکم لزوم به دو قسم تقسیم نموده است: قسم اول: شرطی که در عقد لازم واقع میشود و عقد بهتنهایی در تحقق آن کافی است بهطوری که بعد از انشای صیغه عقد، احتیاج به امر دیگری نمیباشد. برای مثال بایع شرط میکند که از طرف مشتری در مورد خاصی وکالت داشته باشد که در این صورت وکالت بهمجرد ایقاع عقد و انشای اشتراط برای بایع حاصل شود و تحقق آن نیازمند انشای عقد وکالت بهصورت جداگانه نیست و نیز مثل اینکه متاع خود را به زید بفروشد و بر او شرط کند که همسرش مطلقه باشد یا دختر او همسر قانونی و شرعی او باشد. قسم دوم: شرطی که بهمجرد اینکه در متن عقد ذکر شود محقق نمیشود بلکه تحقق آن نیازمند انشای جدیدی است مثل اشتراط عتق (شهید ثانی، 1410ق، ج3، صص507-508) یا اینکه بایع شرط میکند مشتری، او را وکیل خود قرار دهد که در این صورت مشتری باید بعد از اتمام عقد بیع، عقد وکالت را به سود بایع انشاء نماید. حاصل اینکه در قسم اول، شرط به مجرد اجرای عقد بیع تحقق پیدا میکند، ولی در قسم دوم، تحقق شرط نیاز به اقدام مشتری و انشای جدید از سوی او دارد که ممکن است از انجام آن سرباز زند و در این صورت برای بایع خیار تخلف شرط ثابت میشود (کلانتر، 1410ق، ج3، ص507).
شیوه پنجم) تقسیم شرط بر اساس موضوع شیخ انصاری (1214-1281ق) در مقام تقسیم شرط گفته است: «شرط یا به صفتی از صفات مبیع شخصی تعلق میگیرد مثل اینکه عبد، کاتب باشد یا جاریه، آبستن باشد،... یا اینکه به فعلی از افعال متعاقدان یا شخص ثالثی تعلق پیدا میکند مثل اشتراط آزاد کردن عبد یا دوختن جامه و یا اینکه به چیزی که از سنخ غایت فعل است تعلق میگیرد مثل اشتراط تملک عین خاص یا آزاد شدن مملوک خاص،... (شیخ انصاری، 1411ق، ج3، ص34». شرط فعل به شرطی میگویند که متعلق آن فعلی از افعال مکلفین است، مثل اینکه چیزی را بفروشد و بر مشتری شرط کند که برای او پیراهنی بدوزد یا قرآن را به او آموزش دهد. این شرط در بیع کلی نیز قابل تصویر است، مثل اینکه مشتری گندم را بهصورت بیع سلم از بایع خریداری کند و سپس بر بایع شرط کند که گندم را از صنف خاصی تحویل نماید. تقسیم شرط بهشرط فعل، وصف و غایت فعل در واقع ریشه در بیان شهید اول دارد، آنجا که او شرط را از جهت حکم لزوم مورد بررسی قرار داده و سپس اقدام به تقسیم شرط نموده است که البته بیان او در بخش قبلی گذشت، هرچند او در تقسیم خود از شرط وصف ذکری نکرده است. شهید اول بر خلاف شیخ انصاری از شرط غایت فعل به «ما کان العقد کافیا فی تحققه و لا یحتاج بعده إلی صیغة» و از «شرط فعل» به «ما یحتاج بعده إلی أمر آخر وراء ذکره فی العقد» تعبیر نموده است (شهید ثانی، 1410ق، ج3، صص507-508). این تقسیمبندی پس از شیخ انصاری نیز طرح و مورد بحث و مطالعه فقیهان متأخر قرار گرفته است (امام خمینی، 1421ق، ج5، صص313-314؛ خویی، بی تا، ج7، صص359-361) که البته آنان برای این اقسام، عناوین شرط فعل، شرط وصف و شرط نتیجه را برگزیدهاند (امام خمینی، 1421ق، ص314؛ خویی، همانجا؛ طباطبایی، 1400ق، ج4، ص392). شرط نتیجه را از این جهت شرط نتیجه گویند که مفاد آن حاصل از سبب و نتیجه عقد و ایقاع است مانند ملکیت، زوجیت، طلاق،...(مشکینی، بی تا، ص313). شرط نتیجه خود دارای سه قسم است: قسم اول: شرطی که تحقق غایت، منوط به اسباب خاص شرعی است و مجرد اشتراط آن در عقد کافی نیست مثل زوجیت و عتق. قسم دوم: شرطی که حصول غایت، متوقف بر سبب خاص شرعی نیست و مجرد شرط نمودن آن در عقد موجب تحقق غایت میشود مثل وکالت، وصایت. قسم سوم: شرطی که از این حیث مجهول است یعنی معلوم نیست سبب خاص نیاز دارد یا اینکه مجرد ذکر شرطی در تحقق آن کفایت میکند مثل اینکه شرط کند مال خاصی که تابع هیچ یک از عوضین نیست ملک یکی از متعاقدان باشد یا عنوان صدقه برای فقراء داشته باشد (سبحانی، 1423ق، صص121-122). برخی از فقیهان متأخر شیوهای دیگر را در تبیین این اقسام برگزیدهاند و گفتهاند با توجه به اینکه در شرط نتیجه چیزی که شرط میشود اعتبار نفسانی متعاقد است که در حیطه اختیار او قرار دارد نه اعتبار صادر از سوی شارع که از توان او بیرون است، شرط نتیجه از سنخ شرط فعل است. در نتیجه شرط به دو قسم تقسیم میشود: شرط وصف و شرط فعل و شرط فعل خود بر دو قسم است: اول: اعتبار نفسانی که به مجرد شرط و التزام ایجاد میشود. دوم: اعتبار نفسانی که به مجرد شرط و التزام ایجاد نمیشود مانند خیاطی لباس (روحانی، 1429ق، ج6، ص287). پیش از شهید اول گرچه اصطلاح شرط فعل و شرط وصف به عنوان اقسام شرط سابقه ندارد ولی در مقام ذکر مثال همواره به مواردی تمثیل زده شده است که از سنخ شرط فعل و وصف می باشند. برای مثال ابو الصلاح حلبی (447-374ق) در بحث اشتراط گفته: «فروشنده و مشتری، هر یک می توانند در عقد، امر معلومی را که امکان تسلیم آن وجود دارد شرط نمایند مثل اینکه جامه ای را به فروش رساند، مشروط بر اینکه آن را برای مشتری بدوزد یا آن را رنگ نماید یا الیافی را بفروشد منوط به اینکه آن را ببافد یا پوستی را بفروشد به شرط آنکه از آن کفش تهیه کند، یا هر یک از متبایعان وصف و ویژگی خاصی نظیر طول، عرض یا عمق کذایی را بر دیگری شرط نماید... (ابوالصلاح حلبی، 1403ق، ص354)». همانگونه که ملاحظه میشود او در بیان خود به فروش جامه و نظیر آن مثال زده است که بهطور مشخص از قبیل شرط فعل است و در بخش پایانی کلام خود نیز سخن از اشتراط وصف و ویژگی خاص نموده است که مقصود شرط وصف است. همچنین علامه حلی (726-648ق) گفته است: «...اگر مفاد شرط متعلق مصلحت متعاقدان باشد مانند اشتراط أجل، اشتراط خیار، اشتراط ضمین، اشتراط رهن، اشتراط وصف مقصودی مانند کتابت... (علامه حلی، 1420ق، ج2، ص354)». او نیز در مقام تمثیل، اشتراط وصف مقصود را ذکر کرده است که همان شرط وصف مصطلح است.
شیوه ششم) تقسیم شرط بر اساس ذکر و عدم ذکر در متن عقد شروط در عقد به طور کلی بر دو قسم میباشند: قسم اول: شروطی که در متن عقد ذکر نمی شوند و خود دارای پنج قسم است: اول: شرط ضمن عقد در این بخش لازم است به تناسب این قسم، شرط ضمنی از جهت مفهوم اصطلاحی، پیشینه و آثار فقهی احتمالی مورد بررسی قرار بگیرد:
مفهوم شرط ضمنی شرط ضمنی در فقه امامیه دارای سه اصطلاح است: اصطلاح اول: شرط ضمنی به شرطی میگویند که در متن عقد و بین ایجاب و قبول ذکر میشود (ایروانی، 1406ق، ج2، ص71). مقصود از التزام ضمنی تنها این نیست که بین ایجاب و قبول واقع شود. بنابراین اگر بایع بگوید: «بعت الکتاب بدینار و التزمت بخیاطة ثوبک» و سپس مشتری بگوید: «قبلت»، نام این التزام را نمیتوان شرط ضمنی گذارد، زیرا گرچه التزام مذکور در ضمن بیع واقع شده است اما بیع مترتب بر این التزام نیست و تقیدی به آن ندارد و نیز مثل اینکه گفته شود: «بعتک الدار و آجرتک البستان» (محقق اصفهانی، 1418ق، ج5، صص29 و170؛ سبحانی، 1414ق، ص178؛ حسنی، بی تا، ص410). برخی گفتهاند اگر بایع در مقام انشاء بگوید: «بعتک هذه الدار بکذا علی أن تقرأ سورة البقرة» اشتراط مذکور شرط ضمنی است، ولی اگر بگوید: «بعتک هذه بکذا و شرطت علیک کذا» شرط ضمنی نیست و مصداق شرط بدوی خواهد بود، زیرا حرف عطف واو که در مثال دوم آمده بین دو جمله ایجاد فاصله میکند (خمینی، 1418ق، ج2، صص133 و 135). برخی معتقدند در صدق این عنوان، ذکر الفاظ شرط در متن عقد ضرورتی ندارد و فقط لازم است مفاد شرط با مضمون عقد مرتبط باشد که در این صورت تقارن زمانی شرط با عقد اهمیتی ندارد و این عنوان بر التزام مربوطی که پیش از عقد انشاء میشود هم صدق میکند (روحانی، 1420ق، ج1، ص150) زیرا گاهی طرفین ابتدا توافق میکنند و سپس عقد را با در نظر گرفتن خصوصیتی که پیش از این در مورد آن صحبت کردهاند واقع میسازند ولی شرط را با اتکال به ذکر سابق، در ضمن عقد ذکر نمیکنند. برای مثال مشتری به بایع میگوید: «هل أنت مُقدم علی أن تبیع دارک بشرط الخیاطة بمائة درهم؟» و بایع پاسخ میدهد: «نعم» و بعد مشتری خطاب به بایع میگوید: «بع» و بایع نیز میگوید: «بعت» و مشتری هم ایجاب را پاسخ گفته و میگوید: «اشتریت» (اراکی، 1414ق، ص489). مطابق این اصطلاح، شرط ضمنی در مقابل التزام ابتدایی استعمال میشود (مامقانی، 1350ق، صص159 و 180؛ امام خمینی، 1421ق، ج1، ص52؛ روحانی، 1420ق، ج1، ص150؛ حائری، 1423ق، ج1، ص239). اصطلاح دوم: این نوع اشتراط ضمنی که در تقسیم فوق مورد نظر است دارای چند ویژگی است: اول: طبیعت معاوضه آن را اقتضا دارد؛ برای مثال از مقام تجارت بر میآید که اگر مشتری اقدام به پرداخت عوض میکند از این بابت است که او میپندارد کالا با مبلغ پرداختی برابری میکند و دو عوض از حیث قیمت با یکدیگر برابرند و گویی مساوات در عقد شرط شده است، زیرا اگر مشتری بداند که کالا ارزش این مبلغ را ندارد، هرگز اقدام به خرید نمیکند (محقق یزدی، 1421ق، ج2، ص38). همچنین مقام معاوضه گویای این است که غرض از پرداخت ثمن، معاوضه با شیء صحیح است (محقق یزدی، همانجا)؛ برای مثال لفظ حنطه (گندم) در: «بعتک هذه الحنطة» یا «بعتک الحنطة الموجودة فی المکان الفلانی» با توجه به این قرینه، انصراف به گندم صحیح دارد و گویی گفته شده است: «بعتک هذه الحنطة الصحیحة» (محقق یزدی، 1421ق، صص65-66) و نیز خریدار و فروشنده در خرید و فروش خود همواره نظر به تملیک و تملک تمام مبیع نه بخشی از آن و وجود وصف در مبیع به صورت ذاتی دارند نه بهطور عرضی و در قالب تدلیس (شیخ الشریعة، 1410ق، ص30). نتیجه اینکه شرط ضمنی شرطی است که عرف در مقامات معاوضی بر اساس آن حکم میکند. دوم: در مقام اطلاق لفظی تصور میشود (شهید ثانی، 1410ق، ج3، ص513)؛ برای مثال فوریت در پرداخت ثمن از احکامی است که در مقام اطلاق عقد بیع استفاده میشود، از این رو اگر این حکم در متن عقد شرط شود به موجب اشتراط، اثر جدیدی پدیدار نمیشود و صرفاً این حکم یعنی فوریت در پرداخت مورد تأکید قرار میگیرد. آری، اگر شتاب در پرداخت ثمن مقید به زمان معینی شود، در صورتی که ثمن در وقت مقرر پرداخت نشود بایع خیار فسخ دارد، ولی اگر در اشتراط مذکور، زمانی برای پرداخت تعیین نشود، اثر اشتراط مزبور مطابق نظر مشهور تأکید صرف است. هرچند اگر در فرض اطلاق اشتراط هم در صورتی که مشتری در پرداخت ثمن تعلل کند و آن را بیش از مقدار متعارف به تأخیر اندازد، حکم به ثبوت خیار فسخ به استناد تخلف شرط نظر نیکویی است (شهید ثانی، 1410ق، ج3، ص513)». سوم: مستند به ارتکاز عرفی و عادت عموم است (شهید ثانی، همانجا؛ میرزای نائینی، 1373ق، ج1، صص98 و ج2، ص57؛ خویی، 1417ق، ج3، صص548 و 561؛ همو، بی تا، ج2، ص219 و ج6، ص292؛ سبزواری، 1413ق، ج18، صص50 و 264 و ج19، ص91؛ کاشانی، 1404ق، ص25). بنابراین اگر ثابت شود که ارتکاز عرفی در بیع این است که همواره زمانی اقدام به خرید و فروش میشود که مورد کذا واجد جزء کذا، صفت کذا و یا قیمت کذا باشد، تخلف از آن شرط مقضیّ موجب ثبوت خیار میشود (شیخ الشریعة، 1410ق، ص31)، زیرا تفاهم عرف بر الزام و التزام یک چیز ایجاب میکند که عقد بر اساس آن منعقد شود و التزام عقدی به آن گره بخورد (میرزای نائینی، 1373ق، ج2، صص123-124). برای مثال لزوم تسلیم و تسلّم ثمن و مثمن، صحت کالا یا أصالة السلامة فی العوضین، تسویه بین عوضین، اینکه ثمن مسمی مطابق نقد بلد باشد، ... از امور ارتکازی در نزد عرف محسوب میشوند (میرزای نائینی، 1373ق، ج2، ص124 و ج1، ص163؛ خویی، 1417ق، ج3، صص548 و 561؛ همو، بی تا، ج2، ص219 و ج6، ص292). عرف معاملی بدون دخالت قرینه و از باب اشتراط ضمنی ظهور در مورد عرفی دارد و هرگز اراده آن نیازی به ذکر لفظی ندارد و تنها با وجود صارف میتوان از آن صرف نظر نمود (مظفر، بی تا، ج2، صص145-146 و 156). این شرط با توجه به اینکه عرف آن را تحدید میکند در ادوار مختلف تفاوت میکند، بنابراین ممکن است یک چیز در دورهای شرط ضمنی محسوب شود ولی در دوره دیگری از آن به عنوان شرط ضمنی یاد نشود (شهید صدر، 1403ق، ص97؛ همو، 1420ق، ص315). چهارم: جزوی از مدلول التزامی الفاظ عقد از نوع لازم اخص است حتی اگر مورد التفات نباشد و یا متعاقدان آن را فراموش کرده و یا نسبت به آن جهل داشته باشند، زیرا خود عقد آن را در بردارد (میرزای نائینی، 1373ق، ج2، ص124) و در باب انشاء، دلالت التزامی نیز همچون دلالت مطابقی از اعتبار لازم برخوردار است و یکی از راههای افاده و استفاده به شمار میرود (بجنوردی، 1419ق، ج3، ص286). پنجم: مفاد این شرط یک غرض نوعی و عقلایی است (محقق اصفهانی، 1409ق، ص13؛ سبزواری، 1413ق، ج17، ص285). برای مثال خانه مسکونی باید شرایط سکونت را دارا باشد یا از مرکب بتوان برای سواری بهره برد یا عین، منافعی را که در مرحله خرید از آن مورد انتظار است دارا باشد (محقق اصفهانی، 1409ق، ص13). ششم: به نحو تعدد مطلوب اعتبار میشود (محقق یزدی، 1421ق، ج1، ص143)؛ یعنی اعتبار این شرط از باب تقیید و داعی نیست، زیرا اگر از باب تقیید باشد، تخلف آن موجب بطلان عقد میشود و در صورتی که از باب داعی باشد، اشکال این است که تخلف از داعی اثری ندارد، بنابراین شرط ضمنی به مفهوم تعدد مطلوب است که تخلف آن سبب ثبوت خیار میشود همانند سایر شروط (محقق یزدی، 1421ق، ج2، ص34؛ مامقانی، 1350ق، صص72-73). برای مثال در خیار عیب تعدد مطلوب به مفهوم تعدد التزام و ملتزمٌ بِه است بهطوری که یکی از آن دو به ملکیت عین خریداری شده تعلق دارد و التزام دیگر به وصف صحت و مشتری به استناد این شرط ضمنی حق دارد وصف صحت را از بایع مطالبه کند و در صورت تخلف می تواند با فسخ کامل معامله از التزام اول نیز صرفنظر کند (تبریزی، 1416ق، ج4، صص276-277). هفتم: تبادل انشائی مبتنی بر آن است (عراقی، 1421ق، صص551-552؛ امام خمینی، 1421ق، ج5، ص495؛ خویی، بی تا، صص117، 147، 158؛ روحانی، 1412ق، ج9، ص418) و وضوح این شرط به حدی است که مشروط له را از ذکر صریح آن در متن عقد بی نیاز میکند (خویی، همانجا؛ همو، بی تا، ج7، ص351).
پیشینه این اصطلاح ورود این اصطلاح به دامنه ادبیات فقهی به سه سده اخیر باز میگردد و به نظر میرسد نخستین بار توسط میرزای قمی (1150-1231ق) مطرح شده است. گاهی این نوع اشتراط به شهید ثانی (911-955 یا 965ق) نسبت داده میشود: زیرا او گفته فوریت در پرداخت ثمن از احکامی است که در مقام اطلاق عقد بیع استفاده میشود، از این رو اگر این حکم در متن عقد شرط شود به موجب اشتراط، اثر تازهای پدیدار نمیشود و صرفاً این حکم با اشتراط مورد تأکید قرار میگیرد. و اگر در فرض اطلاق در صورتی که مشتری در پرداخت ثمن تعلل کند و آن را بیش از مقدار متعارف به تأخیر اندازد، حکم به ثبوت خیار فسخ به استناد تخلف شرط نظر نیکویی است (شهید ثانی، 1410ق، ج3، ص513)». آیت الله سید محمد موسوی کلانتر (1420- 1335ق) در تعلیقه خود شرطی را که شهید ثانی در فرض اطلاق از آن سخن نموده و به موجب تخلف از آن ثبوت خیار فسخ را موجه دانسته است، به شرط ضمنی که مستند به ارتکاز عرفی و مقام اطلاق است تفسیر نموده است (همانجا)». اما ایشان در تحلیل خود دچار اشتباه شدهاند، زیرا اولاً شهید ثانی نامی از شرط ضمنی نبردهاند و ثانیاً این تفسیر گرچه ممکن است بر پایه ظاهر عبارت شهید ثانی در روضه به ذهن متبادر شود، ولی به استناد سایر آثار فقهی متعلق به شهید ثانی (شهید ثانی، 1422ق، ص343؛ همو، 1413ق، ج3، ص223) مطمئناً درست نیست، زیرا مقصود ایشان از اطلاق، اطلاق در ناحیه اشتراط تعجیل است، یعنی بر خلاف فرضی که برای فوریت در پرداخت ثمن زمان تعیین میشود، در این فرض فقط اصل تعجیل شرط میشود.
اسامی دیگر این اشتراط از این شرط ضمنی در منابع فقهی به توصیف لبی، ارتکاز عقلائی عام، شرط ارتکازی، شرط ضمنی ارتکازی، قرار معاملی، شرط ضمنی معاملی، شرط ضمنی بنائی عقلائی، شرط بنائی نوعی، وصف لبی ارتکازی، توصیف مفهومی، شرط مبنی علیه العقد، شرط غیر المصرح به، شرط بنائی ارتکازی عقلائی و شرط بنائی معاملی نیز تعبیر میشود (محقق اصفهانی، 1409ق، ص13). این شرط در مقابل شرط ذکری یا شرط لفظی یا مذکور در عقد یا صریح و یا مصرح است (سبزواری، 1413ق، ج19، ص83؛ ج20، ص92، 181؛ سیستانی، 1414ق، ص301؛ صدر، 1420ق، ج4، ص308).
آثار فقهی شرط ضمنی نوع دوم اثر اول: مشروعیت بخشی به خیارات غبن، عیب، تبعض صفقه، شرکت، تأخیر. خیار غبن: زمانی که مغبون اقدام به معامله میکند، در نظر او این است که مبیع با مالی که پرداخت میکند از حیث قیمت برابر است و گویی مساوات را در عقد شرط نموده است، بنابراین در صورتی که ارزش مالی مبیع کمتر باشد، شرط ضمنی مذکور تخلف پیدا میکند که موجب ثبوت خیار غبن میشود (محقق یزدی، 1421ق، ج2، ص34؛ مظفر، بی تا، ج2، ص156؛ بجنوردی، 1419ق، ج5، ص205؛ ج7، صص85-86). خیار عیب: طرفین عقد، نظر به ملاک بودن قیمت متعادل و نزدیک به آن دارند و تخلف از آن را موجب ثبوت خیار عیب میدانند (شیخ الشریعة، 1410ق، ص30؛ بجنوردی، 1419ق، ج1، ص235). خیار شرکت و تبعض صفقه: در معاملات، تمیلک و تملک تمام کالا مقصود است نه بخشی از آنکه از بخش دیگر جدا است (شیخ الشریعة، 1410ق، ص30؛ خوانساری، بی تا، ص293؛ میرزای نائینی، 1373ق، ج1، ص408؛ ج2، ص169). خیار تأخیر: اطلاق عقد، انصراف به تعجیل در پرداخت ثمن دارد و گویی این حکم در عقد شرط شده است و در نتیجه موضوع احکام شرط در نظر گرفته میشود و از آن جایی که تأخیر در پرداخت، مخالف این شرط است، با تخلف از آن برای بایع خیار تأخیر ثابت میشود (میرزا حبیب الله رشتی، 1407ق، ص541). اثر دوم: تضییق دایره ثمن و مثمن مثل انصراف ثمن به نقد بلد بدین ترتیب که اگر ثمن معامله پنج دینار در نظر گرفته شود و معامله در عراق انجام شود، ثمن مسمی بر پایه دینار عراقی محاسبه میشود و مشتری نمی تواند ادعا کند که مقصودم از دینار، دینار ایرانی بوده است. همچنین محل تحویل کالا به بلدی که در آن بیع صورت گرفته است انصراف دارد و در نتیجه اگر بایع یا مشتری بگوید: «إنی أرید أن أسلم الثمن أو المبیع فی بلد آخر»، برای طرف دیگر خیار فسخ ثابت میشود (خویی، بی تا، ج7، صص351-352). اثر سوم: الزام در تسلیم و تسلم عوضان گاهی شرط ضمنی در ابتدا هیچ تضییقی در دایره مُنشأ، ثمن و مثمن ایجاد نمیکند مانند اصل لزوم تسلیم ثمن و مثمن که گرچه یک شرط ضمنی است ولی هرگز از ابتدا موجب تضییق نمیشود و تنها در فرض تخلف موجب ثبوت خیار میشود (میرزای نائینی، 1413ق، ج1، ص388؛ حکیم، 1416ق، ج11، ص66). اصطلاح سوم: مقصود از شرط ضمنی التزامی است که با التزام دیگر تقابل دارد؛ برای مثال ایجاب عقدی که در نهان خود واجد التزامی است که در تقابل با التزام موجود در قبول است، مصداقی از شرط ضمنی است (حائری، 1423ق، ج1، صص239-240). در مقابل به التزامی که در طرف دیگر خود التزامی ندارد، شرط ابتدایی گفته میشود (حائری، همانجا). دوم: دومین قسم از اقسام پنج گانه شروطی که در متن عقد ذکر نمیشوند عبارت از شرطی است که صحت عقد متوقف بر آن است و به شرطی از عوضین باز میگردد و عقد بر مبنای آن واقع میشود. این التزام شرطی اگر بالاتر از التزام نوعی نباشد، دستکم در تراز آن قرار دارد (میرزای نائینی، 1373ق، ج1، ص407). سوم: شرطی که پیش از عقد به صراحت و تفصیل بیان میشود ولی از آن در زمان عقد تنها به صورت اشاره ذکر میشود؛ برای مثال بایع میگوید: «بعتک المتاع الفلانی بدینار علی ما عُلِم» و سپس مشتری آن را قبول مینماید. چهارم: شرط، پیش از عقد ذکر میشود ولی هنگام اجرای عقد مورد غفلت و فرموشی قرار میگیرد. این قسم در حقیقت به شرط ابتدایی باز میگردد، زیرا نقطه اشتراک هر دو در این است که هیچیک به عقدی مربوط نمیباشند (بجنوردی، 1419ق، ج3، صص285-286). در این بخش لازم است شرط ابتدایی از جهت پیشینه و مفهوم اصطلاحی مورد ارزیابی قرار گیرد:
شرط ابتدایی پیشینه این عنوان پیش از این در فقه امامیه سابقه نداشته است و به استناد منابع فقهی شاید نخستین بار توسط شیخ انصاری (1214-1281ق) در ادبیات فقه وارد شده است (انصاری، 1415ق، ج5، ص53) و در مقایسه با تعابیر دیگری که از این مفهوم حکایت دارند بیشتر در آثار فقهی مورد استفاده قرار میگیرد (رشتی، 1407ق، ص100؛ میرزای آشتیانی، 1403ق، ج2، ص228). گاهی در تعبیر از شرط ابتدایی از عناوین الزام ابتدایی (انصاری، 1415ق، ج6، ص11؛ مامقانی، 1350ق، ص12)، التزام ابتدایی استفاده میشود (شیخ الشریعه، 1398ق، ص45؛ ایروانی، 1406ق، ج1، صص81، 86؛ رشتی، 1407ق، ص21). همچنین در موارد محدودی از تعابیری نظیر شرط یا التزام بدوی بهره برده میشود (سید یزدی، 1421ق، ج2، 4و117؛ امام خمینی، 1421ق، ج2، ص316).
مفهوم شرط ابتدایی شرط ابتدایی تعهد صرف است که یک طرف در قبال طرف دیگر ملتزم میشود بدون آنکه عقد و معاوضه ای در بین باشد (میرزای نائینی، 1373ق، ج2، ص123؛ مظفر، بی تا، ج2، ص132؛ بهجت، 1426ق، ج2، ص582؛ سبحانی، بی تا، ج2، ص83) نظیر اینکه گفته شود: «شرطت علی نفسی أن أدفع لک مائة دینار». این شرط و نیز شرطی که در متن عقد ذکر نمیشود و بدان مرتبط نیست، شرط ابتدائی محض (بجنوردی، 1419ق، ج4، ص218) یا شرط بدوی غیر معاوضی نامیده میشود (خمینی، 1418ق، ج2، ص134) حتی اگر اثر این التزام در نفس مُلزِم تا زمان انجام عقد و یا تا زمان حصول وفای به عقد ادامه پیدا کند، همانند طلب که زمانی انشاء میشود اما اثر آن تا زمان حصول متعلق طلب ادامهدار است (شیخ انصاری، 1415ق، ج6، ص55). همچنین اگر مشروط علیه پس از التزام به شرط وعده دهد که عقد را منوط به الزام شرطی واقع میسازد ولی از آن در عقد ذکری نشود، باز هم اشتراط مزبور مصداق الزام و التزام ابتدایی است (شیخ انصاری، همانجا). گاهی گفته میشود شرط ابتدایی فاقد مفهوم محصّلی است، زیرا قوام اشتراط به ارتباط است و در نتیجه اجتماع اشتراط و ابتدائیت، جمع بین دو امر متنافی است (طباطبایی، 1413ق، ج4، ص34). گاهی نیز اظهار میشود که شرط ابتدایی، مصداقی حقیقی شرط نیست (روحانی، 1412ق، ج9، ص109) و محض وعده است (خویی، 1409ق، ج1، ص43) و از دلیل شرط به طور موضوعی خارج است، زیرا در آن ربط که در موضوع شرط اخذ شده است منتفی است (شهیدی، 1375ق، ج3، ص419؛ روحانی، همانجا). التزام در ضمن عقد جایز (بجنوردی، 1419ق، ج3، ص285)، تمام شروط تکوینی مانند علت و اجزای آن نسبت به معلول (خویی، بی تا، ج7، ص298) و نیز شرط در ضمن عقد فاسد بهمثابه شرط ابتدایی میباشند (خویی، بی تا، ص233). در مقابل شرط ابتدایی، شرط تبعی یا شرط ضمنی از نوع اول قرار دارد (کلانتر، 1410ق، ج13، ص51؛ آخوند خراسانی، 1413ق، ص14)، زیرا شرط ابتدایی بر خلاف شرط تبعی التزام مستقلی است که در وجود خود، تابع عقد نیست و تبعیت یعنی اینکه شرط از قیود و فروع منشأ باشد (سبحانی، 1414ق، ص179؛ امامی، بی تا، ص26؛ لاری، 1418ق، ج2، ص293). پنجم: شرط پیش از عقد ذکر میشود و بدون آنکه در متن عقد ذکر شود عقد بر پایه شرط سابق واقع میشود (خویی، بی تا، ج7، صص351-352). در این بخش لازم است شرط تبانی از جهت پیشینه و مفهوم مورد مطالعه قرار گیرد.
شرط تبانی پیشینه اصطلاح شرط تبانی در گذشته در فقه امامیه سابقه نداشته است و این تعبیر در سده اخیر مورد توجه قرار گرفته است و نخستین بار از سوی میرزای نائینی (1240-1315ش) وارد ادبیات فقهی گردیده است (میرزای نائینی، 1373ق، ج2، ص124).
مفهوم شرط تبانی شرط تبانی همانگونه که در بیان قسم پنجم آمد، شرطی است که پیش از عقد معاوضی نسبت به آن توافق میشود (سبزورای، 1413ق، ج18، ص23) و از آن هرگز در متن عقد ذکری نشده و عقد بر مبنای آن واقع میشود (میرزای نائینی، همان، ج1، صص105، 120؛ ج2، ص123). قسم دوم: دومین قسم از شروط در عقد شروطی که اساس اعتبار آنها بیان صریح است و در صورتی که در متن عقد ذکر نشوند، عقد نسبت به آنها مطلق خواهد بود، زیرا در باب عقود و ایقاعات مجرد نیت اثری ندارد و باید آن چیزی که مورد نظر متعاقدان است با سبب مخصوص انشاء شود. این قسم خود دارای اقسامی است: اول: شرط نمودن امر جایز، خارجی و شخصی نظیر کتابت، خیاطی،... . دوم: شرط فعل یا ترک فعل؛ شرط اعتبار نیز از مصادیق شرط فعل است مثل شرط نمودن اعتبار ملکیت مال مخصوص. سوم: شرط نتیجه (خویی، بی تا، ج7، صص343-337، 345 و 347). در این بخش ضروری است که شرط صریح از لحاظ پیشینه و مفهوم اصطلاحی بررسی شود:
شرط صریح پیشینه این تعبیر از ابتدای قرن سیزدهم هجری وارد حوزه مباحث فقهی گردیده است و گاهی از آن به شرط مُصرّح تعبیر میشود (کاشف الغطاء، 1422ق، صص106 و 141).
مفهوم شرط صریح شرطی است که صراحتاً در متن عقد ذکر میشود (مغنیه، 1421ق، ج3، ص170). اگر برای مثال پیش از عقد وصف کتابت در مورد عبدی که مبیع است شرط شود و سپس بر اساس آن بیع انجام شود، این شرط همانند شرط صریح است حتی اگر لفظی که دلالت بر شرط کند در متن عقد ذکر نشود (کاشانی، 1409ق، ص34). شرط مصرح یا صریح در مقابل شرط ضمنی نوع دوم از کارکرد های آن است (میرزا حبیب الله رشتی، 1407ق، ص451).
نتیجه نتایج مهم این تحقیق عبارتند از: الف) ملاک تقسیم شرط به ضمنی، ابتدایی و تبانی، ذکر و عدم ذکر آن در متن عقد است و نسبت میان این اقسام، تباین است. ب) شرط ضمنی دارای سه مفهوم است: مفهوم اول) شرطی که در متن عقد و بین ایجاب و قبول ذکر میشود. مفهوم دوم) که از آن در منابع فقهی به شرط ضمنی بنائی هم یاد میشود دارای هفت ویژگی و ملاک است که عبارتند از: مقتضای طبیعت معاوضه است، در مقام اطلاق لفظی تصویر میشود، مستتند به ارتکاز عرفی و عادت عموم است، مدلول التزامی الفاظ عقد از نوع لازم اخص است، غرض نوعی است، به نحو تعدد مطلوب اعتبار میشود و بالأخره اینکه تبادل انشائی مبتنی بر آن است. مفهوم سوم) التزام متقابل با التزام دیگر همانند ایجاب که در تقابل با التزام موجود در قبول است. ج) تعبیر از شرط تبانی به شرط بنائی صحیح نیست و عبارت از شرطی است که پیش از عقد ذکر میشود ولی عقد بر مبنای آن واقع میشود. د) شرط ابتدایی عبارت از تعهد صرفی است که یک طرف در قبال طرف دیگر متعهد میشود و اگر عقدی هم در بین باشد این شرط هرگز ارتباطی بدان ندارد.
منابع آخوند خراسانی، محمد کاظم، کتاب فی الوقف، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1413ق. ابن حمزه، محمد، الوسیلة إلی نیل الفضیلة، قم، انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی(ره)، چاپ اول، 1408ق. ابن زهرة، حمزة، غنیة النزوع إلی علمی الاصول و الفروع، قم، مؤسسه امام صادق(ع)، چاپ اول، 1417ق. ابو الصلاح حلبی، تقی الدین، الکافی فی الفقه، اصفهان، کتابخانه عمومی امام امیر المؤمنین(ع)، چاپ اول، 1403ق. اراکی، محمد علی، الخیارات، قم، مؤسسه در راه حق، چاپ اول، 1414ق. امام خمینی، سید روح الله، کتاب البیع، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، چاپ اول، 1421ق. امامی، محمد، الحاشیة الاولی علی المکاسب، بی جا، بی تا. همو، الحاشیة الثانیة علی المکاسب، بی جا، بی تا. ایروانی، علی، حاشیة المکاسب، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، 1406ق. بجنوردی، سید حسن، القواعد الفقهیة، قم، نشر الهادی، چاپ اول، 1419ق. بهجت، محمد تقی، جامع المسائل، قم، دفتر معظم له، چاپ دوم، 1426ق. بیهقی کیدری، محمد، إصباح الشیعة بمصباح الشریعة، قم، مؤسسه امام صادق (ع)، چاپ اول، 1416ق. تبریزی، جواد، إرشاد الطالب إلی التعلیق علی المکاسب، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ سوم، 1416ق. حائری، سید کاظم، فقه العقود، قم، مجمع اندیشه اسلامی، چاپ دوم، 1423ق. حسنی، هاشم، نظریة العقد فی الفقه الجعفری(ع)، بیروت، منشورات مکتبة هاشم، چاپ اول، بی تا. حکیم، سید محسن، مستمسک العروة الوثقی، قم، مؤسسة دار التفسیر، چاپ اول، 1416ق. خمینی، شهید سید مصطفی، کتاب البیع، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، چاپ اول، 1418ق. همو، الخیارات، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، چاپ اول، 1418ق. خویی، سید ابو القاسم، مصباح الفقاهة، بی جا، بی تا. همو، القواعد الفقهیة و الاجتهاد و التقلید (الهدایة فی الاصول)، قم، مؤسسه صاحب الأمر(ع)، چاپ اول، 1417ق. همو، المستند فی شرح العروة الوثقی(تقریر مرتضی بروجردی)، بی جا، بی تا. همو، مبانی العروة الوثقی، قم، منشورات مدرسة دار العلم، چاپ اول، 1409ق. رشتی، میرزا حبیب الله، فقه الإمامیة (قسم الخیارات)، قم، کتابفروشی داوری، چاپ اول، 1407ق. روحانی، سید صادق، منهاج الفقاهة، قم، انوار الهدی، چاپ پنجم، 1429ق. همو، فقه الصادق(ع)، قم، دار الکتاب، چاپ اول، 1412ق. روحانی، سید محمد، المرتقی إلی الفقه الأرقی(کتاب الخیارات)، تهران، مؤسسة الجلیل للتحقیقات الثقافیة، چاپ اول، 1420ق. سبحانی، جعفر، دراسات موجزة فی الخیارات و الشروط، قم، المرکز العالمی للدراسات الاسلامیة، چاپ اول، 1423ق. همو، المختار فی أحکام الخیار، قم، مؤسسه امام صادق (ع)، چاپ اول، 1414ق. همو، نظام النکاح فی الشریعة الاسلامیة الغراء، بی جا، بی تا. سبزواری، سید عبد الأعلی، مهذب الأحام فی بیان الحلال و الحرام، قم، مؤسسة المنار، چاپ چهارم، 1413ق. سیستانی، سید علی، قاعده لا ضرر و لا ضرار، قم، دفتر آیت الله سیستانی، چاپ اول، 1414ق. شهید اول، محمد، القواعد و الفوائد، قم، کتابفروشی مفید، چاپ اول، بی تا. شهیدی، میرزا فتاح، هدایة الطالب إلی أسرار المکاسب، تبریز، چاپخانه اطلاعات، چاپ اول، 1375ق. شیخ انصاری، مرتضی، کتاب المکاسب، قم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم، چاپ اول، 1415ق. شهید ثانی، زین الدین، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، قم، کتابفروشی داوری، چاپ اول، 1410ق. همو، حاشیة شرایع الإسلام، قم، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1422ق. همو، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرایع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیة، چاپ اول، 1413ق. شهید صدر، سید محمد باقر، الفتاوی الواضحة وفقا لمذهب أهل البیت (ع)، بیروت، دار التعارف للمطبوعات، چاپ هشتم، 1403ق. همو، قاعده لا ضرر و لا ضرار، قم، دار الصادقین للطباعة و النشر، چاپ اول، 1420ق. شیخ الشریعة، فتح الله، قاعده لا ضرر، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1410ق. همو، نخبة الأزهار فی أحکام الخیار، قم، دار الکتاب، چاپ اول، 1398ق. شیخ طوسی، محمد، المبسوط فی فقه الامامیة، تهران، المکتبة المرتضویة، چاپ سوم، 1387ق. صدر، سید محمد، ما وراء الفقه، بیروت، دار الأضواء للطباعة و النشر، چاپ اول، 1420ق. طباطبایی، سید تقی، عمدة المطالب فی التعلیق علی المکاسب، قم، کتابفروشی محلاتی، چاپ اول، 1413ق. عراقی، آغا ضیاء، حاشیة المکاسب (تقریر میرزا ابو الفضل نجم آبادی)، قم، انتشارات غفور، چاپ اول، 1421ق. علامه حلی، حسن، تذکرة الفقهاء، قم، مؤسسه آل البیت (ع)، چاپ اول، 1414ق. همو، تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الامامیة، قم، مؤسسه امام صادق (ع)، چاپ اول، 1420ق. کاشانی، ملا حبیب الله، تسهیل المسالک إلی المدارک فی رؤس القواعد الفقهیة، قم، المطبعة العلمیة، چاپ اول، 1404ق. کاشف الغطاء، حسن، انوار الفقاهة (کتاب البیع)، نجف اشرف، مؤسسه کاشف الغطاء، چاپ اول، 1422ق. کلانتر، سید محمد، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة (المحشی)، قم، کتابفروشی داوری، چاپ اول، 1410ق. لاری، سید عبد الحسین، التعلیقة علی المکاسب، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیة، چاپ اول، 1418ق. مامقانی، ملا عبدالله، نهایة المقال فی تکملة غایة الأمال، قم، مجمع الذخائر الإسلامیة، چاپ اول، 1350ق. محقق اصفهانی، محمد حسین، حاشیة کتاب المکاسب، قم، انوار الهدی، چاپ اول، 1418ق. همو، الاجارة، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم، 1409ق. مشکینی، میرزا علی، مصطلحات الفقه، بی جا، بی تا. مظفر، محمد رضا، حاشیة المظفر علی المکاسب، بی جا، بی تا. همو، المنطق، نجف اشرف، مطبعة النعمان، 1388ق. مغنیه، محمد جواد، فقه الامام الصادق(ع)، قم، مؤسسه انصاریان، چاپ دوم، 1421ق. میرزای آشتیانی، محمد حسن، القواعد الفقهیة، قم، انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی(ره)، چاپ اول، 1403ق. میرزای نائینی، محد حسین، منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، تهران، المکتبة المحمدیة، چاپ اول، 1373ق. همو، المکاسب و البیع، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1413ق. یزدی، سید محمد کاظم، حاشیة المکاسب، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، 1421ق. | ||
مراجع | ||
منابع
| ||
آمار تعداد مشاهده مقاله: 1,276 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 1,067 |